O que mudou na dispensa indevida de licitação com a Lei 14.133/2021

No último dia 1º foi publicada a Lei 14.133/2021, que estabeleceu todo um novo regramento para a contratação com o poder público e os contratos administrativos, e revogará a Lei 8.666/93 após decorridos dois anos da publicação.

Se a Lei 8.666/93 já previa uma serie de condutas que eram compreendidas como crimes no âmbito das licitações e contratações administrativos, agora esses crimes foram revogados e passaram a ser incorporados ao Código Penal.

O que anteriormente se denominava de crime de dispensa indevida de licitação, com pena de reclusão de três a cinco anos, pelo novo dispositivo do artigo 337-E do Código Penal passa a ser conhecido como “contratação direta ilegal” e será concebido nas situações em que forem admitidas, possibilitadas ou dadas causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei.

A princípio, a contratação com o poder público através do procedimento de licitação é obrigatória e as únicas hipóteses em que é possível o contrato direto são nas situações em que podem ser dispensadas ou quando são inexigíveis. A dispensa de licitação ocorre nos casos taxativamente indicados no novo artigo 75 da lei como, por exemplo, para a contratação que envolva valores inferiores a R$ 100 mil, no caso de obras e serviços de engenharia, ou, ainda, para a aquisição de medicamentos para tratamento de doenças raras ou em casos de emergência e calamidade pública. Já a inexigibilidade de licitação, nos termos do novo artigo 74 da lei, pode ocorrer para a contratação de serviços intelectuais a serem elaborados por profissionais especializados como, por exemplo, para a elaboração de pareceres jurídicos e auditorias financeiras.

Assim, caso ocorra a contratação direta fora das hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade do certame licitatório, previamente previstas na lei, adicionado do elemento dolo, consistente na vontade e conhecimento do agente em praticar a conduta, a situação pode ser compreendida como crime. Ressalta-se a necessidade do dolo do agente uma vez que o legislador não previu a conduta da contratação direta ilegal na modalidade culposa, ou seja, caso ocorra por mero erro não há como se conceber a prática do novo delito do artigo 337-E do Código Penal.

Sobre a necessidade de dano ao erário, o entendimento dos tribunais superiores para o delito de dispensa indevida de licitação, atualmente entendido como o de contratação direta ilegal, é de que o crime depende da ocorrência de um efetivo prejuízo, mas é imprescindível que a denúncia ao menos narre a finalidade de lesar o patrimônio público, de obter vantagem indevida ou de beneficiar o contratado financeiramente.

A pena para o crime de contratação direta ilegal passou a ser mais grave, uma vez que estabelecida no patamar de quatro a oito anos de reclusão e multa, excluindo, com isso, a possibilidade de realização do acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-A do Código de Processo Penal, em razão de a pena mínima não ser inferior a quatro anos.

Revista Consultor Jurídico, 9 de abril de 2021.

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Maria Isabel Bermúdez Colombo é advogada da área penal empresarial do escritório Emerenciano, Baggio e Associados – Advogados e especialista em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV-SP) e pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).