A ponderação na convalidação do Ato Administrativo

Resumo: O presente artigo busca fazer uma análise acerca da ponderação na correção de vícios do ato administrativo por meio da convalidação. Nesse contexto, estudaremos inicialmente o ato administrativo, tratando de seu conceito, atributos e elementos. Além disso, abordaremos o ato administrativo nos aspectos da existência, da validade e da eficácia. Nosso estudo será concentrado nos vícios do ato administrativo e nas formas de correção, especialmente a convalidação. Por fim, traremos a ponderação como uma ferramenta para auxiliar a análise que deverá ser efetuada pelo administrador no momento de eleger a forma de correção do vício do ato administrativo, com as opções de invalidar ou de convalidar o ato.

Palavras-chave: Ato administrativo. Vício do ato administrativo. Convalidação. Ponderação.

Sumário: 1. Introdução – 2. Conceito de ato administrativo – 3. Atributos do ato administrativo – 4. Elementos do ato administrativo – 5. Existência, validade e eficácia do ato administrativo – 6. Vícios do ato administrativo e formas de correção – 7. A ponderação na convalidação do ato administrativo – 8. Considerações finais – Referências

1. Introdução

O presente artigo busca fazer uma análise acerca da ponderação na correção dos vícios do ato administrativo por meio da convalidação.

Para tanto, iniciaremos nossos estudos com um aprofundamento sobre o conceito de ato administrativo, para uma melhor compreensão do instituto, tendo como base a mais moderna doutrina sobre o tema. Os atributos do ato administrativo, quais sejam, presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade, autoexecutoriedade e tipicidade, também contarão com detido exame. Ademais, os elementos do ato administrativo (sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo) serão devidamente analisados, auxiliando o estudo posterior referente aos vícios do ato administrativo. Além disso, o estudo também contará com a abordagem dos planos de existência (ou perfeição), validade e eficácia dos atos administrativos.

            Na sequência, as análises estarão concentradas nos vícios do ato administrativo e nas diversas formas de correção, que abrangem a invalidação, a conversão, a redução ou reforma, a convalidação ou a invalidação e concomitante edição de outro ato. E, nesse contexto, daremos enfoque à convalidação dos atos administrativos, como a sanatória mais eficaz e de menor repulsa no sistema jurídico.

Por fim, traremos a ponderação como uma ferramenta para auxiliar a análise que deverá ser efetuada pelo administrador no momento de eleger a forma de correção do vício do ato administrativo, tendo como opções a invalidação ou a convalidação do ato.

• Conceito de ato administrativo

Para iniciarmos nossos estudos, é importante trazer à baila a conceituação de ato administrativo, segundo os maiores administrativistas brasileiros. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita ao controle pelo Poder Judiciário[1].

Para Diogenes Gasparini, o ato administrativo é toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de seus prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário. [2]

Na concepção de José dos Santos Carvalho Filho, o ato administrativo é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.[3]

Nas lições sempre fundamentais de Celso Antônio Bandeira de Mello, temos que o ato administrativo é a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como por exemplo, um concessionário ou permissionário de serviços público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.[4]

Nos ensinamentos de Alexandre Mazza, o ato administrativo é toda manifestação expedida no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com finalidade de produzir efeitos jurídicos. [5]

Para Odete Medauar, o ato administrativo constitui um dos modos de expressão das decisões tomadas por órgãos e autoridades da Administração Pública, que produz efeitos jurídicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direito ou impor restrições e obrigações, com observância da legalidade.[6]

E, finalizando a questão conceitual, trazemos o entendimento de Ricardo Marcondes Martins, no sentido de que o ato administrativo é a denominação genérica dos veículos introdutores de normas administrativas.[7] O autor destaca que o ato administrativo é a norma jurídica editada por agente administrativo no exercício de função administrativa.[8]

Com base nos conceitos expostos, vejamos alguns aspectos importantes do ato administrativo. O primeiro deles é que ele é praticado no exercício da função administrativa, sendo extensivo não somente ao Poder Executivo, mas também ao Legislativo e ao Judiciário em suas funções atípicas, e também aos concessionários e permissionários fazendo as vezes do Estado.

Outro aspecto refere-se à necessidade de que o ato administrativo seja subordinado à lei, numa representação do Estado de Direito. Portanto, a Administração Pública, na expedição dos atos administrativos, somente pode agir secundum legem, numa forma de aplicação da lei ao caso concreto.

Também há que se destacar o aspecto relativo ao uso das prerrogativas públicas, sob a égide do regime jurídico de direito público, na edição dos atos administrativos.

Mais um aspecto importante versa sobre a produção de efeitos jurídicos por meio de atos administrativos, quais sejam, adquirir, resguardar, modificar, extinguir e declarar direitos. Alexandre Mazza destaca que essa finalidade é comum a outros atos jurídicos; no entanto, quando se trata de ato administrativo, esses efeitos estão latentes na lei, cabendo ao ato administrativo apenas o papel de “desbloquear a eficácia legal” em relação à determinada pessoa, ao passo que em outras categorias de atos jurídicos ocorre uma “criação” desses efeitos.[9]

Por fim, temos o aspecto de que o ato administrativo submete-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional, como uma forma de controle. Nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, o ato administrativo não possui definitividade perante o Direito, pois está, em nosso caso, sujeito à apreciação de órgão do Poder estatal que disponha de competência jurisdicional, ou seja, o Poder Judiciário.[10]

É importante destacar que o ato administrativo possui um papel muito importante para o controle das atividades da Administração Pública, trazendo uma atuação para a limitação administrativa. Segundo Alexandre Mazza, antes que o Poder Público aja de forma concreta na aplicação da lei, ele precisa expedir uma declaração de vontade que possui como objetivo anunciar a decisão adotada e, assim, legitimar a sua futura atuação, sendo que essa declaração de vontade é o ato administrativo.[11]

• Atributos do ato administrativo

Em razão do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, os atos administrativos apresentam algumas características jurídicas especiais, que os diferenciam dos demais atos. Modernamente, a doutrina dispõe sobre cinco atributos do ato administrativo: presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade, autoexecutoriedade e tipicidade. Vamos analisar cada um deles:

• Presunção de legitimidade

A presunção de legitimidade, também denominada de presunção de legalidade ou presunção de veracidade, estabelece que os atos administrativos são válidos perante o Direito, até prova em contrário. Portanto, os atos administrativos presumem-se verdadeiros e em conformidade com o Direito.

Trata-se de uma presunção relativa (juris tantum), que admite prova em contrário, destacando que esse ônus de demonstração do vício cabe a quem alegar, numa típica situação de inversão do ônus da prova. Sendo assim, não caberia ao agente público demonstrar que o ato é válido.

Por outro lado, Alexandre Mazza destaca que há quem diferencie presunção de legitimidade (ou de legalidade) e presunção de veracidade. Nesse caso, aquela diria respeito à validade do ato em si, do ponto de vista da observância da lei, enquanto esta consagraria a verdade dos fatos motivadores do ato. E como consequência dessa diferenciação, a inversão do ônus da prova somente seria aplicável para a presunção de veracidade, levando-se em conta que o direito brasileiro apenas permite a produção de provas sobre fatos.[12]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro alerta, no entanto, que essa inversão do ônus da prova não é absoluta, pois embora a parte que propôs a ação deverá, em princípio, provar que os fatos em que se fundamenta a sua pretensão são verdadeiros, isso não libera a Administração de provar sua verdade, pois há possibilidade de o juiz ou o promotor público requisitar da Administração documentos que comprovem as alegações necessárias para a instrução do processo e para a formação da convicção do juiz.[13]

• Imperatividade

A imperatividade, também denominada coercibilidade, trata-se de um atributo de certos atos administrativos e por meio dele esses atos podem criar unilateralmente obrigações aos particulares, independentemente da concordância deles. Segundo Alexandre Mazza, refere-se a uma capacidade de vincular terceiros a deveres jurídicos derivada do chamado poder extroverso, ao contrário dos particulares que somente possuem poder introverso (auto-obrigação).[14]

• Exigibilidade

Pelo atributo da exigibilidade, a Administração Pública pode aplicar sanções aos particulares na hipótese de violação da ordem jurídica, sem que haja necessidade da busca do Judiciário.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro elucida que por meio da exigibilidade, a Administração Pública utiliza-se de meios indiretos de coerção, tais como multas ou outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato, os quais estão previamente definidos em lei.[15]

• Autoexecutoriedade

Por meio do atributo da autoexecutoriedade, a Administração Pública pode promover a execução material dos atos administrativos, objetivando cessar situação que viole a ordem jurídica, utilizando de suas próprias forças, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

            Segundo Carvalho Filho, a autoexecutoriedae tem como fundamento jurídico a necessidade de salvaguardar com rapidez e eficiência o interesse público, o que não seria possível se a todo momento as necessidades tivessem que ser submetidas ao crivo do Judiciário. Ademais, isso ainda representaria uma espécie de intervenção nas funções entre os Poderes. Ora, assim como o Judiciário tem a seu cargo a função jurisdicional, a Administração possui a função administrativa.[16]

Nesse contexto, é importante trazer para o estudo a diferenciação entre autoexecutoriedade e exigibilidade. De acordo com Alexandre Mazza, na exigibilidade, aplica-se uma punição ao particular (exemplo: multa de trânsito por estacionamento irregular); no entanto, não se desconstitui materialmente a irregularidade (pois o carro continuaria parado em local proibido). Já na autoexecutoriedade, além de punir, desfaz-se concretamente a situação ilegal (guinchamento do veículo), representando um mecanismo de coerção direta.[17]

            Há que se destacar que o atributo da autoexecutoriedade não é cabível para todos os atos administrativos[18], pois em alguns casos a Administração Pública necessitará de ordem judicial para impor qualquer tipo de ação. Ademais, ele também não é absoluto, pois haverá possibilidade de controle judicial a posteriori, avaliando-se a razoabilidade e a proporcionalidade da ação. De acordo com Diogenes Gasparini, se o administrado sentir-se ameaçado ou atingido nos seus direitos pela autoexecutoriedade, pode pedir proteção judicial, visando a obstar sua utilização ou sustar sua aplicação, por meio do Mandado de Segurança ou do Habeas Corpus, ambos preventivos ou suspensivos.[19]

• Tipicidade

A tipicidade refere-se a um atributo que deriva do princípio da legalidade e impede que a Administração Pública pratique atos administrativos atípicos ou inominados. Com esse atributo, busca-se um respeito à finalidade específica definida na lei para cada ato.

Nas lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a tipicidade é um atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para a autora, em cada finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei. Sendo assim, ela destaca que esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração Pública pratique atos que não contem com previsão legal ou de forma totalmente discricionária.[20]

• Elementos do ato administrativo

Doutrinariamente, temos uma divergência, em princípio, em relação à nomenclatura “elementos”, tendo em vista que alguns preferem utilizar a expressão “requisitos”, bem como em relação à indicação desses elementos e à sua terminologia. Para o presente estudo, iremos trazer a classificação proposta pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que identifica como elementos do ato administrativo o sujeito, o objeto, a forma, a finalidade e o motivo.[21]

• Sujeito

O sujeito do ato administrativo está intimamente ligado com a ideia de competência, pois sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato.

Com relação à competência, a autora define algumas regras: que ela sempre decorre de lei[22]; que é inderrogável; e que pode ser objeto de delegação ou avocação.[23]

• Objeto

Segundo Odete Medauar, o objeto ou o conteúdo do ato administrativo é efeito jurídico imediato e prático que esse ato produz ou a modificação por ele trazida ao ordenamento jurídico. Refere-se ao que o ato enuncia, prescreve ou dispõe.[24]

Di Pietro destaca que o objeto do ato administrativo deve ser lícito (conforme à lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, tidos como corretos, justos, éticos).[25]

• Forma

A forma do ato administrativo apresenta duas concepções, nas lições da professora Di Pietro. Uma delas é mais restritiva e considera a forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração exterioriza-se para produzir efeitos no âmbito do direito. A concepção mais ampla inclui não somente a exteriorização, mas também as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, inclusive as questões de publicidade do ato.[26]

A observância das formalidades do ato administrativo constitui-se em requisito para a sua validade. O respeito à forma representa garantia jurídica para o administrado e para a Administração, além de propiciar o controle do ato.

Para Diogenes Gasparini, a forma é o revestimento do ato administrativo, representando o modo pelo qual o ato aparece e revela a sua existência. Ela é necessária para a validade do ato e a inexistência da forma leva à inexistência do ato. Já a inobservância da forma leva à nulidade do ato.[27]

Ao passo que no direito privado temos o princípio da liberdade das formas, no direito público a regra é a solenidade das formas.

• Finalidade

A finalidade constitui-se no resultado que a Administração Pública quer alcançar com a prática do ato, resultado esse que deve ser de interesse público. Portanto, ela sucede à prática do ato. Carvalho Filho destaca que não se pode conceber que o administrador, como gestor de bens e interesses da coletividade, possa voltar suas ações para interesses privados. Para o autor, o intuito da atividade do administrador deve ser o bem comum, o atendimento aos reclamos da comunidade, porque essa de fato é a sua função.[28]

Caso não haja o cumprimento da finalidade legal do ato (em sentido estrito) ou da finalidade do interesse público (em sentido amplo), o ato é considerado ilegal, por desvio de poder (ou desvio de finalidade).

• Motivo

O motivo é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta o ato administrativo.

Não se deve confundir o motivo com a motivação, pois esta é a exposição dos motivos. Pela motivação, temos a exposição, por escrito, dos pressupostos de fato e de direito. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a motivação integra a formalização do ato, sendo um requisito formalístico dele.[29]

Também não se deve confundir o motivo com o móvel. De acordo com Diogenes Gasparini, o motivo indica um situação de fato e de direito, que é objetiva, enquanto o móvel expressa o propósito, a intenção do agente do ato, que é subjetiva.[30]

Discute-se na doutrina se a motivação é obrigatória ou não, levando-se em conta a natureza dos atos, ou seja, se vinculados ou discricionários. Valemo-nos das lições da professora Di Pietro, no sentido de que a motivação é, em regra, necessária tanto para atos vinculados como para atos discricionários. [31]

Nesse contexto, é importante fazer uma breve passagem sobre a teoria dos motivos determinantes que está inserida no princípio da obrigatória motivação. Essa teoria representa um mecanismo de controle sobre a legalidade e a legitimidade das decisões tomadas pela Administração Pública, materializadas por meio dos atos administrativos. Ela cria para o administrador a necessária vinculação entre os motivos invocados para a prática de um ato administrativo e a sua validade jurídica. Portanto, o motivo apresentado como fundamento de fato da conduta irá vincular a validade do ato administrativo (e não o plano da existência).

Nos ensinamentos de Carvalho Filho, essa teoria baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade.[32]

Por fim, registramos que mesmo no caso da motivação dispensada, se o motivo apresentado for falso ou inexistente, o ato poderá ser anulado.

• Existência, validade e eficácia do ato administrativo

• Existência ou perfeição do ato administrativo

O ato administrativo submete-se ao plano da existência ou perfeição. Nesse caso, há que se verificar se o ato cumpriu de forma integral o ciclo jurídico de sua formação em todas as suas fases, contendo todos os elementos necessários para que possa ser considerado um ato administrativo.

Convém trazer à baila a explicação de Alexandre Mazza acerca da diferenciação entre a existência jurídica e a existência fática. Para tanto, o autor cita o exemplo de um particular que finge ser juiz de direito e, enganando a todos, preside uma audiência. Nesse caso, os atos realizados são juridicamente inexistentes, tendo em vista que ele usurpou função pública; no entanto, materialmente esses atos ocorreram, do ponto de vista fático.[33]

O conteúdo e a forma são considerados elementos de existência do ato administrativo, ao passo que o objeto e o exercício da função administrativa são considerados pressupostos para a sua existência.

Segundo Carvalho Filho, o ato administrativo perfeito assume a mesma garantia atribuída ao ato jurídico perfeito em âmbito judicial, impedindo que ele seja atingido por um efeito retroativo da lei.[34]

Por outro giro, ato imperfeito é o ato administrativo inacabado. Nesse sentido, é fundamental trazermos para o estudo a questão da teoria do ato administrativo inexistente, tendo em vista ser importante diferenciar ato inexistente de ato nulo, em razão dos regimes jurídicos de cada um deles. De acordo com Alexandre Mazza, os atos administrativos inexistentes possuem as seguintes características:

1. para o Direito, eles não podem produzir nenhum efeito jurídico na esfera de interesse do administrado;
2. eles são juridicamente ineficazes;
3. não geram obrigatoriedade de cumprimento;
4. particulares e agentes podem se opor a eles inclusive usando força física;
5. não admitem convalidação ou conversão;
6. não possuem presunção de legitimidade;
7. o defeito de inexistência é imprescritível e incaducável, podendo ser suscitado a qualquer tempo.[35]

• Validade do ato administrativo

O ato administrativo também se submete ao plano da validade, verificando-se a conformidade desse ato com os requisitos fixados no ordenamento, para que ele possa ingressar no ordem jurídica.  Por outro viés, o ato administrativo inválido é aquele que afronta o ordenamento jurídico. Segundo Diogenes Gasparini, é o ato que não ingressou no ordenamento jurídico pela porta da legalidade.[36]

• Eficácia do ato administrativo

Finalizando, o ato administrativo submete-se ao plano da eficácia, analisando a aptidão do ato para produzir efeitos jurídicos. Já um ato ineficaz é aquele que aguarda a ocorrência de um termo, uma condição ou um ato de controle, para que os seus efeitos sejam desencadeados. Nas lições de Ricardo Marcondes Martins, o ato administrativo ineficaz é o desprovido de eficácia normativa, é o que não está apto a incidir. [37]

Diante de todo o exposto, nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, um ato pode ser:

1. perfeito, válido e eficaz – quando, concluído o seu ciclo de formação, encontra-se plenamente ajustado às exigências legais e está disponível para deflagração dos efeitos que lhe são típicos;
2. perfeito, inválido e eficaz – quando, concluído o seu ciclo de formação e apesar de não se achar conformado às exigências normativas, encontra-se produzindo os efeitos que lhe seriam inerentes;
3. perfeito, válido e ineficaz – quando, concluído seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos da legitimidade, ainda não se encontra disponível para eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, a serem manifestados por uma autoridade controladora;
4. perfeito, inválido e ineficaz – quando, esgotado seu ciclo de formação, sobre encontrar-se em desconformidade com a ordem jurídica, seus efeitos ainda não podem fluir, por se encontrarem na dependência de algum acontecimento previsto como necessário para a produção dos efeitos (condição suspensiva ou termo inicial, ou aprovação ou homologação dependentes de outro órgão).[38]

• Vícios do ato administrativo e formas de correção

No estudo da teoria dos vícios do ato administrativo, estes podem afetar o interesse público ou o interesse de terceiros, razão pela qual, por meio do poder da autotutela, a Administração Pública pode declarar a nulidade do ato.

Por outro giro, numa análise do caso concreto, é possível que um ato ilegal seja menos prejudicial do que a sua anulação. Nesse caso, segundo Di Pietro, esse ato ilegal pode prevalecer desde que não haja dolo, que dele não resulte prejuízo ao erário e nem a direitos de terceiros.[39]

No Direito Administrativo, os vícios podem atingir os cinco elementos do ato administrativo, podendo ocorrer vícios quanto à competência e à capacidade (em relação ao sujeito), e quanto à forma, ao objeto, ao motivo e à finalidade.

• Vícios relativos ao sujeito

Os vícios relativos ao sujeito podem se apresentar de duas formas: pela incompetência ou pela incapacidade. Com relação aos vícios de incompetência, podemos citar a usurpação de função pública (que inclusive é caracterizado como crime), o excesso de poder que ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência, e a função de fato que ocorre quando a pessoa que pratica o ato está investida de forma irregular no cargo, emprego ou função, mas com aparência de legalidade. Quanto aos vícios de incapacidade, temos os resultantes de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, nos termos dos arts. 3º. e 4º. do Código Civil. Ademais, em relação incapacidade, ainda temos as figuras do impedimento e da suspeição. Segundo Di Pietro, no Direito Administrativo, ambas as hipóteses enquadram-se como atos anuláveis e, portanto, passíveis de convalidação por autoridade que não esteja na mesma situação de impedimento ou suspeição.[40]

• Vícios relativos ao objeto

O ato administrativo apresenta um vício relativo ao objeto quando este ato for ilícito (proibido por lei), impossível (do ponto de vista jurídico e fático), imoral e indeterminado (incerto em relação a destinatários, tempo, lugar, etc.)

• Vícios relativos à forma

O vício relativo à forma, de acordo com o art. 2º., parágrafo único, alínea “b” da Lei 4717/65 (Lei da Ação Popular), ocorre quando o ato administrativo omite ou não observa as formalidades que são indispensáveis para a sua existência ou seriedade.

• Vícios relativos ao motivo

O vício de motivo, de acordo com o art. 2º., parágrafo único, alínea “d” da Lei 4717/65 (Lei da Ação Popular), é caracterizado quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido.

• Vícios relativos à finalidade

De acordo com o art. 2º., parágrafo único, alínea “e” da Lei 4717/65 (Lei da Ação Popular), o desvio de finalidade (ou desvio de poder) verifica-se quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Conforme nos ensina Di Pietro, a grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a sua comprovação, pois é fato que o agente não declara, de forma expressa, a sua verdadeira intenção. Pelo contrário, ele procura ocultá-la para dar a falsa sensação de que o ato está revestido de legalidade. Nesse sentido, admite-se que o desvio de finalidade seja comprovado por meio de indícios.[41]

            Na sequência, a análise dos vícios continua com a noção de atos nulos (nulidades absolutas) e atos anuláveis (nulidades relativas), da doutrina dualista, sendo que estes podem ser convalidados e aqueles não.

Segundo Ricardo Marcondes Martins, o ato administrativo inválido é aquele que exige a correção do vício pela edição de outro ato jurídico, administrativo ou jurisdicional, vício esse constatado no momento imediatamente posterior à sua edição.

• Formas de correção

A correção do vício do ato administrativo pode se dar de diversas formas: invalidação, conversão, redução ou reforma, convalidação ou invalidação e concomitante edição de outro ato.

A invalidação é considerada a ação mais drástica de correção do vício, pois retira o ato do mundo jurídico, por meio de outro ato. Pode ter efeitos “ex tunc” ou “ex nunc”.

A conversão transforma um ato viciado em outro ato, saneando o ato viciado, com efeitos “ex tunc”. De acordo com Ricardo Marcondes Martins, a conversão é uma das modalidades de sanatória do ato, pois de algum modo o salva, gerando o seu aproveitamento, ao contrário da invalidação que acaba não salvando o ato, mas, pelo contrário, elimina-o totalmente do mundo jurídico.[42]

A redução ou reforma, também como uma modalidade sanatória, consiste na edição de um ato que exclui a parte inválida do ato viciado, mantendo a parte válida. Trata-se de uma invalidação parcial. De acordo com Ricardo Marcondes Martins, o ato redutor retira o ato inválido do sistema e toma para si parte dos efeitos produzidos por ele, dispondo uma retirada parcial com efeitos retroativos.[43]

A convalidação, também denominada aperfeiçoamento ou sanatória, que será tratada de forma mais detalhada no próximo capítulo, consiste na edição de um ato administrativo que acaba por retirar, com efeitos retroativos, o vício do ato administrativo inválido, e também se constitui numa modalidade sanatória.

Por fim, a invalidação e concomitante edição de outro ato, refere-se a uma invalidação total da norma com a concomitante edição de outro ato administrativo, com conteúdo igual, parcialmente igual ou diferente, com efeitos para o futuro.

• A ponderação na convalidação do ato administrativo

Verificamos que um ato inválido exige uma correção por parte do Estado, sendo que essa correção pode se dar por diversas formas, conforme disposto no capítulo anterior. A correção do ato inválido pode se dar pela invalidação ou por institutos sanatórios. No entanto, a questão reside justamente em se avaliar qual a melhor forma de correção: invalidar, converter, reduzir, convalidar ou invalidar e editar outro ato.

Analisaremos neste artigo, especificamente, a competência convalidante, que se apresenta na doutrina por meio de três teorias. Segundo Ricardo Marcondes Martins, que trata desse tema com muita propriedade, a primeira teoria dispõe que essa competência é sempre discricionária, pois diante de certos vícios a Administração tem a opção entre invalidar ou convalidar, cabendo a escolha ao agente competente. Para outros ela é sempre vinculante, não podendo o agente escolher entre invalidar ou convalidar, ou seja, ele precisa convalidar quando for possível (exceto na hipótese de discricionariedade exercida por agente incompetente). Essa teoria concretiza o princípio da estabilização das relações jurídicas. O autor esclarece que ambas as teorias trazem um impropriedade, por se referirem a atos discricionários e atos vinculados, sendo que a discricionariedade estaria no exercício da competência e não no ato em si. Portanto, a discricionariedade estaria apenas no plano concreto e não no plano abstrato. Nesse caso, o jurista traz a questão da ponderação de circunstâncias fáticas e jurídicas, à luz do caso concreto, para indicar se a convalidação seria facultativa ou obrigatória.[44]

No que tange à faculdade ou obrigatoriedade da convalidação, também concorrem as teorias subjetiva e objetiva. O professor Ricardo Marcondes Martins explica que pela teoria subjetiva, não seria possível discriminar de uma forma rígida quais seriam os vícios que gerariam a invalidação e quais gerariam a convalidação, pois seriam as repercussões causadas pelo defeito, sob o prisma do interesse público, é que determinariam o meio de correção. Já a teoria objetiva estabelece que seria possível indicar, de maneira precisa, em quais as hipóteses em que o ato poderia ser invalidado e em quais hipóteses poderia ser convalidado. O autor é adepto da primeira teoria, com a qual concordamos.[45]

Di Pietro também produz uma análise acerca da natureza do ato de convalidação, ora surgindo como ato vinculado, ora como ato discricionário. Para a autora, em regra, sempre que possível, a convalidação é obrigatória. Existiria somente uma hipótese em que a Administração Pública poderia optar entre o dever de convalidar e o dever de invalidar segundo critérios discricionários. Seria o caso de um ato discricionário praticado por autoridade incompetente, na mesma esteira de pensamento já exposta. Nesse caso, a Administração Pública iria optar por convalidar ou invalidar o ato viciado. Por outro lado, se o ato praticado por autoridade competente fosse um ato vinculado, a autoridade competente não poderia deixar de convalidá-lo, na hipótese de estarem presentes os requisitos para a prática do ato. Nesse caso, a convalidação seria obrigatória.[46]

Em síntese, não há uma forma objetiva para se fazer essa escolha. No entanto, é fato que ela sempre deverá ser feita atendendo aos ditames do interesse público. 

E é nesse contexto que surge a ponderação como forma de avaliação do interesse público. Para Ricardo Marcondes Martins, diante de determinadas circunstâncias fáticas incidem vários princípios jurídicos. Com isso, a ponderação indicará o peso de cada um desses princípios e a medida exigida para a sua concretização. Portanto, o interesse público consistirá exatamente nessa medida, auxiliando na decisão de qual será o melhor meio de correção. [47]

Trata-se de um exercício de análise e ponderação de princípios incidentes no caso concreto. O autor ainda nos explica que há princípios que acabam por justificar a manutenção do ato inválido, como os princípios da economia, da conservação dos atos, da segurança jurídica e o próprio princípio concretizado pelo ato. Por outro giro, há princípios que justificam a sua retirada, como o princípio da legalidade e os princípios opostos ao concretizado pelo ato. Portanto, a escolha do meio de correção será indicada pela ponderação entre todos os princípios incidentes.[48] E, além disso, essa solução nunca seria definitiva, pois um vício pode exigir a invalidação do ato num caso e a sanatória em outro. Somente as circunstâncias fáticas do caso concreto e o peso dos princípios é que poderiam resultar na melhor solução exigida pelo Direito.

Mas o que justificaria a escolha pela convalidação? Conforme nos ensina Ricardo Marcondes Martins, a convalidação é a sanatória mais eficaz e por isso apresenta a menor repulsa no sistema jurídico. Isso ocorre pois não se exige o afastamento total ou parcial da norma, nem a sua modificação. Pelo contrário, aproveita-se a norma integralmente e ela permanece no sistema tal como editada. Trata-se de uma espécie de ato modificativo que tem por efeito típico o saneamento total de um ato inválido.  Na prática, o ato convalidante retira o ato inválido do sistema e assume como seus todos os efeitos produzidos por ele.[49]

Para Carvalho Filho, a convalidação é o processo que se vale a Administração Pública para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte. Isso é uma grande vantagem e frequentemente traz efeitos práticos no exercício da função administrativa. O ato que convalida tem efeitos “ex tunc”. [50]

Depositamos nossa confiança na convalidação utilizando  como base o princípio da conservação das normas editadas. Segundo esse princípio, o sistema jurídico prefere sempre a máxima conservação do ato praticado. Sendo assim, diante da invalidação e da sanatória, prefere-se sempre esta última. Entre a convalidação e a conversão ou redução, prefere-se sempre a convalidação.[51]

O princípio da segurança jurídica fundamenta o instituto da convalidação, ao passo que o princípio da legalidade dá sustentação à invalidação. Portanto, a segurança jurídica é um elemento essencial para a correção dos vícios. Aliado a esse princípio, temos outros, como a estabilização das relações jurídicas, a proteção da boa-fé dos administrados, a proteção da confiança dos administrados, a confiança legítima (com o Estado respeitando as expectativas por ele geradas), que passam a exigir a manutenção do ato inválido no sistema.[52]

No que tange aos tipos de vícios, também se faz uma análise em relação à possibilidade ou não de convalidação. Segundo Ricardo Marcondes Martins, para um vício de competência ou de formalização, em princípio, será possível a convalidação do ato. Se o vício for de finalidade, contentorização ou causa, a convalidação não será possível. E, por fim, se for um vício de motivo ou de requisito procedimental, a convalidação será admitida em alguns casos e em outros não.[53]

Carvalho Filho também discorre sobre as limitações ao poder de convalidar, embora os vícios do ato sejam sanáveis. São barreiras à convalidação: a) a impugnação do interessado, expressamente, ou por resistência quando do cumprimento dos seus efeitos; b) o decurso do tempo, com a prescrição, a exemplo do que ocorre com a invalidação.[54]

No que tange à boa-fé, trazemos uma análise importante, realizada pelo professor Ricardo Marcondes Martins. Se o agente beneficiário do ato agiu com má-fé, o princípio dá um peso maior às razões que justificam a invalidação do ato, ou seja, fornece a chamada razão prima facie para a retirada na norma. No entanto, se o agente beneficiário do ato agiu com boa-fé, tem-se um peso maior para as razões que justificam a permanência do ato no sistema.[55]

A convalidação é chamada de ratificação quando é efetuada pela mesma autoridade que editou o ato viciado, e de confirmação quando efetuada por autoridade distinta.

Por fim, no que tange à convalidação, Ricardo Marcondes Martins também expõe seu posicionamento em relação ao instituto do saneamento, apresentado por alguns doutrinadores, quando a convalidação do ato necessite da atuação de um particular. Para o autor, a correção de um vício sempre exige uma atuação do Estado, mesmo necessitando da prática de um ato pelo particular. Portanto, o ato do particular, por si só, não gera a convalidação, pois exige-se que o ato seja reconhecido pelo Estado.

• Considerações finais

Pelo que foi exposto, podemos concluir que os atos administrativos podem apresentar vícios e que a edição de um ato inválido acaba por gerar efeitos jurídicos. Por outro giro, há diversas formas de correção do ato inválido, que abrangem a invalidação, a conversão, a redução ou reforma, a convalidação ou a invalidação e concomitante edição de outro ato.

Quando se trata da convalidação, essa se apresenta como a sanatória mais eficaz e de menor repulsa no sistema jurídico, sendo uma opção para se evitar a invalidação do ato.

Não há uma forma objetiva para se fazer a escolha entre invalidar ou convalidar. No entanto, é fato que essa escolha sempre deverá ser feita atendendo aos ditames do interesse público. 

Nesse contexto, a ponderação surge como forma de avaliação desse interesse público. Diante de determinadas circunstâncias fáticas incidem vários princípios jurídicos e a ponderação indicará o peso de cada um desses princípios e a medida exigida para a sua concretização. O interesse público consistirá exatamente nessa medida, auxiliando na decisão de qual será o melhor meio de correção.

Portanto, a ponderação apresenta-se como uma ferramenta para auxiliar a análise que deverá ser efetuada pelo administrador no momento de eleger a forma de correção do vício do ato administrativo, retirando ou mantendo esse ato no ordenamento jurídico, tendo como opções avaliadas neste estudo a invalidação ou a convalidação do ato.

Portanto, fatores como tempo decorrido, efeitos gerados pelo ato, boa ou má-fé do administrado e do agente público e valores afetados com a manutenção ou com a retirada do ato, devem ser analisados para a seleção do melhor meio de correção para sanar o ato.

Por fim, podemos concluir que a retirada do ato inválido do ordenamento representa uma medida excepcional, que dependerá de uma análise de circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto, para se verificar a melhor forma de correção, ou seja, dependerá da ponderação. A convalidação apresenta-se como o meio mais indicado, quando possível, desde que não traga prejuízos ao interesse público e a terceiros. Os fundamentos da convalidação são aqueles que justificam a manutenção do ato no sistema jurídico, quais sejam, a segurança jurídica, a estabilização das relações jurídicas, a confiança legítima e a boa-fé do administrado.

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Simone Zanotello de Oliveira é Doutoranda em Direito Administrativo pela PUC-SP. Professora de Direito Administrativo e Linguagem Jurídica do Centro Universitário Padre Anchieta – Jundiaí-SP.

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The weighting in convalidation of the administrative act.

Abstract: This article aims to make an analysis about the weighting in the correction of addictions of the administrative act through convalidation. In this context, we will first study the administrative act, dealing with its concept, attributes and elements. In addition, we will approach the administrative act in the aspects of existence, validity and effectiveness. Our study will concentrate on the addictions of the administrative act and on the forms of correction, especially the convalidation. Finally, we will consider the weighting as a tool to assist the analysis that should be carried out by the administrator when choosing the form of correction of the addiction of the administrative act, with the options to invalidate or convalidate the act.

Keywords: Administrative act. Addiction of administrative act. Convalidation. Weighting.

Referências

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013. São Paulo : Atlas, 2014.

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MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo : Malheiros, 2008.

________. Extinção e modificação dos atos administrativos. In: Estudos de direito administrativo neoconstitucional. São Paulo : Malheiros, 2015.

MAZZA, Alexandre.  Manual de direito administrativo. 6. ed. São Paulo : Saraiva, 2016.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 20. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo : Malheiros, 2016.

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[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro : Forense, 2017, p. 237.

[2] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 13. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 61.

[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. até 31.12.2013. São Paulo : Atlas, 2014,  p. 101.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. rev. e atual. até à Emenda Constitucional 92, de 12.7.2016. São Paulo : Malheiros, 2016, p. 397.

[5] MAZZA, Alexandre.  Manual de direito administrativo. 6. ed. São Paulo : Saraiva, 2016, p. 255.

[6]  MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 20. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 169.

[7] MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 107.

[8] MARTINS, Ricardo Marcondes. Extinção e modificação dos atos administrativos. In: Estudos de direito administrativo neoconstitucional. São Paulo : Malheiros, 2015, p. 185.

[9] MAZZA, Alexandre.  Manual de direito (…), op. cit., p. 256.

[10] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito (…), op. cit., p. 398.

[11] MAZZA, Alexandre.  Manual de direito (…), op. cit., p. 253.

[12] MAZZA, Alexandre.  Manual de direito (…), op. cit., p. 265.

[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 240.

[14] MAZZA, Alexandre.  Manual de direito (…), op. cit., p. 266.

[15] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 242.

[16] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito (…), op. cit., p. 123.

[17] MAZZA, Alexandre.  Manual de direito (…), op. cit., p. 267.

[18] A autoexecutoriedade é atributo de alguns tipos de atos administrativos, quais sejam: a) aqueles com tal atributo conferido por lei (exemplo: fechamento de um restaurante pela vigilância sanitária); e b) os atos praticados em situações emergenciais, cuja execução imediata é indispensável para a preservação do interesse público (exemplo: dispersão de manifestação que se converteu em vandalismo). MAZZA, Alexandre.  Manual de direito (…), op. cit., p. 267.

[19] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo (…), op. cit., p. 78.

[20] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 242.

[21] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 243-252.

[22] Carvalho Filho explicita que a lei não é a fonte exclusiva da competência administrativa, pois para órgãos e agentes de elevada hierarquia, ou de finalidades específicas, pode a fonte da competência situar-se na própria Constituição; e em relação a órgãos de menor hierarquia, pode a competência derivar de normas expressas de atos administrativos de organização. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito (…), op. cit., p. 107).

[23] A competência decorre sempre de lei, pois o próprio órgão não pode estabelecer, por si próprio, as suas atribuições. A competência é inderrogável, seja pela vontade da Administração ou seja por acordo entre as partes, haja vista que ela é conferida sempre em benefício do interesse público. Por fim, a competência pode ser objeto de delegação ou de avocação, a menos que se trate de competência exclusiva conferida por lei. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 245).

[24] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo (…), op. cit., p. 171.

[25] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 247.

[26] Idem, ibidem, p. 248.

[27] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo (…), op. cit., p. 64.

[28] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito (…), op. cit., p. 120.  

[29] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito (…), op. cit., p. 412.

[30] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo (…), op. cit., p. 67.

[31] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 251.

[32] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito (…), op. cit., p. 118.

[33] MAZZA, Alexandre.  Manual de direito (…), op. cit., p. 270.

[34] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito (…), op. cit., p. 128.

[35] MAZZA, Alexandre.  Manual de direito (…), op. cit., p. 275.

[36] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo (…), op. cit., p. 70.

[37] MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios (…), op. cit., p. 143.

[38] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito (…), op. cit., p. 401-2.

[39] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 281.

[40] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 283-4.  

[41] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 286.

[42] MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios (…), op. cit., p. 275.

[43] MARTINS, Ricardo Marcondes. Extinção e modificação (…), op. cit., p. 221.

[44] MARTINS, Ricardo Marcondes. Extinção e modificação (…), op. cit., p. 224.

[45] Idem, ibidem, p. 225.

[46] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo (…), op. cit., p. 289-290.

[47] MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios (…), op. cit., p. 291.

[48] Idem, ibidem, p. 291.

[49] MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios (…), op. cit., p. 278-9.

[50] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito (…), op. cit., p. 165.

[51] MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios (…), op. cit., p. 292.

[52] Idem, ibidem, p. 309-314.

[53] MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios (…), op. cit., p. 295.

[54] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito (…), op. cit., p. 167.

[55] MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios (…), op. cit., p. p. 317.