Aspectos de discricionariedade do gestor público nos casos de dispensa de licitação na Lei nº 14.133/2021

RESUMO

A pesquisa em evidência esclarece o novo cenário a partir da edição da Lei nº 14.133/2023 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que revogou expressamente as leis anteriores que tratavam sobre a matéria. Assim, o contexto contemporâneo merece um estudo minucioso, já que houve mudança substancial em relação aos critérios licitatórios e nas possibilidades de contratação direta. O presente estudo identifica as principais alterações trazidas pela referida lei, especialmente no que diz respeito à dispensa de licitação e à discricionariedade do gestor público na sua aplicação. O referencial teórico proporcionará os esclarecimentos necessários para a base teórica da pesquisa. Metodologicamente, o presente estudo classifica-se como aplicada, de abordagem qualitativa. A pesquisa documental será o suporte, já que a análise será executada a partir da legislação vigente sobre a matéria, além de regulamentos e instruções normativas. Por fim, diante da interpretação e da análise aprofundada, serão elencadas as opções disponíveis ao gestor público diante de sua discricionariedade na tomada de decisão da dispensa de licitação.

PALAVRAS-CHAVE:

Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Licitação. Administração Pública. Dispensa de Licitação. Gestor Público.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, estabelece que os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação pública. Além disso, extrai-se do artigo 175 da Lei Fundamental que também é necessário o procedimento licitatório em relação às outorgas de concessões e permissões.

Denota-se, portanto, que a licitação possui expressa previsão constitucional e é exigida para a maioria das contratações públicas, especialmente a fim de cumprir com os princípios básicos impostos à Administração Pública pela Carga Magna em seu artigo 37, caput, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Segundo Justen Filho (2011):

O procedimento licitatório é um mecanismo constitucionalmente previsto para a realização das contratações públicas, de modo que a exceção à realização da licitação exige o enquadramento da situação a uma das hipóteses previstas na Lei nº 14.133/2021.

Conforme adiantado nas considerações introdutórias, a Lei nº 14.133/2021 trouxe necessárias modificações para o âmbito das contratações públicas, desde os princípios aplicáveis às licitações até as possibilidades de contratação direta.

Nesta seara, evidencia-se que a nova legislação trouxe para o ordenamento jurídico um extenso rol de princípios a serem seguidos no procedimento licitatório, embora alguns deles já possuíssem previsão constitucional.

Diante do cenário político brasileiro, especialmente os recorrentes casos de corrupção, a análise aprofundada das possibilidades de contratação direta se mostra de suma importância. Isso porque, aproveitando-se do poder discricionário, agentes públicos podem, ao arrepio das normas constitucional e infraconstitucional que tratam da matéria, beneficiar algumas empresas em detrimento de outras, ocasionando não apenas prejuízo financeiro ao ente público, mas grave ruptura da probidade administrativa.

Dessa forma, o estudo do atual procedimento de licitatório torna-se relevante para que se possa, na prática, evitar que brechas sejam criadas a fim burlar o processo legalmente previsto. Do mesmo modo, a análise das hipóteses de contratação direta e da discricionariedade do gestor público permite a blindagem do poder público, já que se trata de rol taxativo e que deve ser interpretado restritivamente.

Partindo do exposto, o presente artigo objetiva avaliar a atual conjuntura do procedimento, a partir da análise dos diferenciais entre as Leis nº 14.133/2021e nº 8.666/1993, os aspectos discricionários para a tomada de decisão do gestor público no que se refere à dispensa de licitação.

i) Apresentar esclarecimentos e ponderações sobre a dispensa de licitação no contexto da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

ii) Apresentar aos gestores públicos as opções de decisões no contexto da dispensa de licitação.

iii) Elencar o rol de possibilidades de escolha que o agente público passou a ter com o advento da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) em relação à dispensa de licitação.

Com o resultado prático, ponderando acerca das novas modalidades e critérios de licitação, assim como examinando as situações em que é permitida ao ente público a contratação direta, com ênfase na discricionariedade do agente público na tomada de decisão da dispensa de licitação. Trata-se de uma pesquisa qualitativa e sob o ponto de vista dos seus objetivos é exploratória e descritiva, utilizou-se da pesquisa bibliográfica e documental.

2. REFERENCIAL TEÓRICO E DOCUMENTAL

O processo licitatório é feito de forma a atender às administrações públicas federal, estadual, distrital e municipal, abrangendo as administrações dos Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário, Tribunais de Contas e do Ministério Público. A fim de combater as práticas de corrupção, nepotismo e favorecimentos baseados em interesses pessoais, em geral, este processo prima pelos princípios da legalidade, impessoalidade, igualdade, moralidade, probidade administrativa, publicidade, sigilo das propostas, vinculação ao ato convocatório, julgamento objetivo, competitividade e eficiência (economicidade, vantajosidade e formalismo moderado).

Mello (2009) apresenta como definição básica para licitação:

De acordo com o que se extrai da Lei nº 14.133/2021, especificamente em seu artigo 72, a contratação direta é uma exceção, de modo que a regra é licitar.

Neste contexto, o artigo 74 da LLCA, dispõe, em rol taxativo, sobre as hipóteses inexigibilidade de licitação, isto é, os casos em que a Administração Pública, diante da inviabilidade de competição, pode contratar diretamente, sem a realização do procedimento licitatório.

O artigo 75 do diploma legal em comento, por sua vez, traz o instituto da dispensa de licitação, o qual, diferentemente da inexigibilidade de licitação, elenca as circunstâncias taxativas em que a licitação é desnecessária para a Administração Pública.

Em ambos os casos (inexigibilidade de licitação e dispensa de licitação), deve haver um processo administrativo para a contratação, embora não se enquadrem nas modalidades licitatórias, são procedimentos que devem ser precedidos de processo administrativo.

A legislação traz algumas faculdades aos gestores públicos na forma de executar tal processo, como a possibilidade ou não de usar alguns documentos e de solicitar ou não parecer jurídico. Todavia, algumas regras são necessárias e devem ser cumpridas, como a pesquisa de preço, a autorização da autoridade competente, a demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários, o compromisso a ser assíduo, a justificativa da escolha do contrato, etc.

Conforme adiantado, a inexigibilidade de licitação está prevista no artigo 74, podendo ser utilizada quando não existe competição, ou seja, quando a disputa for impossível. Para Carvalho (2023): “Ao definir o que seria inviabilidade de competição justificadora de contratação direta pela Administração Pública, a doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da licitação e estabelece que a ausência de qualquer dos pressupostos torna o procedimento licitatório inexigível”.

De outro lado, a dispensa de licitação é uma ferramenta que pode ser usada pela Administração Pública em casos específicos, mesmo quando seja possível a competição e quando exista uma modalidade de licitação que se encaixe na situação. Neste caso, o legislador traz a discricionariedade para a autoridade competente optar pela realização do procedimento de dispensa, o qual, repita-se, deve ser precedido de um processo administrativo.

O rol do artigo 75 é taxativo, não sendo possível a criação de outras situações de enquadramento. Para melhor compreensão, a análise dos incisos será realizada de forma individualizada.

Os dois primeiros incisos do artigo 75 expressam o seguinte:

Nessas hipóteses de dispensa de licitação, deve ser levado em conta o valor da contratação de acordo com o limite dos dois incisos, além da análise do objeto a ser contrato. Esses limites têm regras específicas para serem utilizados, o que será aprofundado mais adiante. Além disso, esclarece-se que os valores dos incisos serão atualizados todo início de ano por meio de Decreto Presidencial, de modo que tais valores serão usados para o ano inteiro, sofrendo correção monetária conforme o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), aplicado pelo Governo Federal.

Na sequência, tem-se o terceiro inciso do artigo 75, que não tem limite de valor e pode ser empregado quando a licitação for deserta ou fracassada, quando não existirem interessados ou quando não houver propostas aceitas e/ou a habilitação de um vencedor.

O quarto inciso do artigo 75, por sua vez, divide-se em treze alíneas, conforme se demonstra:

A alínea ‘a’ pode ser utilizada para que se mantenha a garantia do bem público dentro do período concedido pelo fabricante do bem, como um serviço de manutenção de um veículo novo, que deve ser feito na concessionaria. Já a alínea ‘b’, diz depende de uma legislação específica, tendo que ser observada a vantajosidade para a Administração Pública. A alínea ‘c’ se destina à contratação de materiais, bens ou serviços em âmbito de Pesquisas Cientificas e Tecnológicas, com o propósito de incentivar cada vez mais o desenvolvimento científico brasileiro, de modo que a regra da vantajosidade para o Poder Público também deve ser observada. A alínea ‘d’ refere-se à transferência, entre órgãos, de tecnologia ou de licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. A alínea ‘e’ envolve a contratação em caráter de urgência em razão da prerrogativa da não descontinuidade do fornecimento de alimentos, podendo ser utilizada apenas enquanto o processo licitatório ainda não foi finalizado e tendo como exemplo a aquisição de hortifrutigranjeiros para a merenda escolar. A alínea ‘f’ se enquadra nas situações cumulativas de defesa nacional em que há demanda de alta complexidade tecnológica. A alínea ‘g’ se relaciona com as necessidades das forças armadas, para segurança e uniformização de matérias que poderiam comprometer a segurança, não podendo ser utilizada em favor do setor administrativo. A alínea ‘h’ dispõe acerca da segurança dos servidores que, a serviço de seu país, encontram-se fora do Brasil. A alínea ‘i’, por sua vez, destaca os casos em que servidores efetivos estão fora de sua sede durante curto período de tempo. A alínea ‘j’ se destina, por exemplo, às associações de catadores de lixo que fazem a coleta de resíduos recicláveis e reutilizáveis, oportunizando e facilitando a oportunidade de contratar com o Poder Pública em favor de uma fatia da sociedade que necessita de ajuda para a subsistência. A alínea ‘k’ se trata de hipótese que poderia ser enquadrado como inexigibilidade, conforme o artigo 74, inciso III, da Lei nº 14.133/2021. A alínea ‘l’ evidencia as situações que se relacionam com a Lei nº 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa), a qual regulamenta a investigação criminal, os meios de obtenção de provas, as infrações penais correlatas e o procedimento criminal para dissolução de organizações criminosas, citando-se como exemplo o serviço de instalação de câmeras de filmagem em locais estratégicos para uma investigação criminal. Por fim, a alínea ‘m’ se dirige à aquisição de medicamentos que não fazem parte da lista de medicamentos oferecidos a população, hipótese em que o Ministério da Saúde definirá o rol de doenças raras que necessitam desses remédios específicos.

Em seguida, denota-se que o inciso V do artigo 75, relaciona-se com contratação destinada a projetos que envolvam entidades privadas sem fins lucrativos voltadas à pesquisa e ao desenvolvimento, bem como que buscam a elaboração de novos produtos, processos e serviços inovadores. Cita-se, como exemplo, a Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP) e o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq).

Não se pode submeter a segurança nacional em ameaça por uma necessidade de licitar, por esse motivo, foi editado o inciso VI do artigo 75, conforme se vislumbra:

O inciso VII, por sua vez, explana a situação em que o Estado não necessita do processo licitatório pelas seguintes razões excepcionais:

No inciso VII, constam as hipóteses de situações atípicas e emergenciais que precisam ser corrigidas imediatamente, isto é, sem que se possar dispor do tempo necessário para um procedimento licitatório. Cita-se, como exemplo, o caso de um forte temporal que ocasiona o destelhamento da sede de um órgão federal, oportunidade em que a contratação, tanto do serviço como dos materiais, ocorrerá via dispensa de licitação. Outro exemplo seria o episódio em que um agente público, por esquecimento e falta de planejamento, não adquire a merenda escolar de determinada escola pública, de modo que o Estado, independente do erro cometido pelo seu agente, possui o dever de fornecer os alimentos aos alunos, sem prejuízo de procedimento disciplinar para a responsabilização do agente causador da situação emergencial.

O inciso IX do artigo 75, retrata a ocorrência de uma parceria entre os entes do Poder Público. Veja-se:

Na situação em que se verificar a necessidade de interferência da União no domínio econômico, aplica-se o inciso X:

Diferentemente da licitação em que o ente federativo pode contratar um consórcio de empresas, no inciso XI, trata-se de consórcios de entes públicos, os quais se unem a fim de contratar outro consórcio, também criado entre outros entes públicos.

A burocracia de uma licitação não pode ser levada em conta para as contratações que envolvam materiais estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), razão pela qual o inciso XII dispõe:

O inciso XIII do artigo 75 prevê a possibilidade de contratação de um profissional para compor a equipe de análise técnica, como a contratação um especialista para compor a comissão que analisará a pontuação técnica em um processo de concorrência que será realizado pelo critério de julgamento de técnica e preço, de modo que, neste caso, o profissional será contratado pela sua expertise para execução pontual daquele serviço.

Ainda, o inciso XIV do artigo 75 se direciona à contratação com instituição sem fins lucrativos que tenha por objetivo minimizar os problemas sociais brasileiros e que ofereça um preço compatível com o valor de mercado. Diante disso, deve ser realizada uma pesquisa de preço, e, se tal valor for compatível com as exigências legais, passa-se à fase de contratação desta instituição ou associação.

O inciso XV do artigo 75 evidencia os casos em que há a necessidade de se contratar uma instituição de apoio com o objetivo gerenciar uma atividade de pesquisa e extensão, como a Universidade Tecnológica Federal do Paraná (UTFPR), que pode contratar a Fundação de Apoio à UTFPR (FUNTEF) para gerenciar os custos de projetos da Universidade.

Em seguida, cita-se como exemplo do inciso XVI a contratação direta para o fornecimento das vacinas contra o coronavírus (Sars-Cov-2), as quais foram produzidas pela Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) e pelo Instituto Butantan.

Além de todos os incisos apresentados, o artigo 75 ainda prevê mais uma série de normas em seus parágrafos, conforme se demonstra.

Infere-se, do parágrafo primeiro do artigo 75, que os conceitos de unidade gestora e de ramo de atividade devem ser definidos pelo próprio órgão, sendo, portanto, ato discricionário.

O parágrafo segundo, por sua vez, prevê que, caso a contratação seja realizada por consórcio público, há a possibilidade de duplicar dos valores estabelecidos no caput do artigo 75. Isso ocorre a fim incentivar, por exemplo, que as prefeituras executem as contratações de forma conjunta, proporcionando mais facilidade e eficácia, especialmente em relação aos municípios pequenos.

Conforme se extrai do parágrafo terceiro, doravante, as dispensas licitatórias por valor devem ser preferencialmente eletrônicas, assim como devem ser lançadas no sistema para contratações a fim de que atinjam outros interessados, gerando uma disputa justa e que promova a contratação da melhor proposta pela Administração Pública.

O parágrafo quarto, por sua vez, expressa que, quando se tratar dos incisos I e II do artigo 75, o pagamento deve ser realizado, preferencialmente via cartão de pagamento. O objetivo de tal disposição é a facilidade tanto para a empresa como para o poder público, mostrando-se, inclusive, assemelhado com o setor privado.

Embora o parágrafo quinto estabeleça a instituição de regulamentação específica nos casos de obras e serviços de engenharia de que trata a alínea ‘c’, do inciso IV, do artigo em comento, tal regulamento ainda não foi criado pelo Governo Federal.

O parágrafo sexto define o que pode ser enquadrado no inciso VIII e o que se deve entender por “emergencial”, deixando claro que até mesmo em uma contratação emergencial deve ser precedida de pesquisa de mercado, conforme expressa previsão do artigo 23 da Lei nº 14.133/2021. Ainda, tal dispositivo dispõe que deve ser apurada a responsabilidade administrativa dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial, ou seja, deve ser aberto processo administrativo disciplinar para apurar essa responsabilização, e, caso seja comprovado dolo do agente causador, serão aplicáveis as sanções previstas na Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

Quando se tratar de serviço de manutenção de veículos ou fornecimento de peças no valor de até R$ 8.000,00 (oito mil reais), não há preocupação com o limite dos R$ 100.000,00 (cem mil reais) estipulado no inciso I. Todavia, isso não soa como um critério probo, pois permite brechas em que não haverá controle pelos órgãos de controle externo do poder público.

Ademais, denota-se que, para a alienação de bens nas situações que não se enquadram na modalidade leilão, o artigo 76, em seu parágrafo sexto, cita as regras de dispensa de licitação:

Para Meira: (2022) Além das regras constantes no artigo 75, a nova lei trouxe o planejamento para dentro do procedimento de dispensa de licitação, não bastando especificar o objeto, realizar a pesquisa de preços, montar o processo e seguir para a contratação. Caso o gestor mais empolgado em se utilizar dos novos limites de dispensa de licitação opte por adotar a Lei nº 14.133/2021, deverá saber que agora o planejamento está em todas as contratações, inclusive nas dispensas de licitação.

Doravante, com a expressa previsão do princípio do planejamento, a Administração Pública deve implementar o plano de contratação anual, objetivando racionalizar as contratações, garantir o alinhamento de estratégias e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. Assim, entende Carvalho (2023):

Além da Lei nº 14.133/2021, o Governo Federal, por meio da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, publicou o Regulamento da Dispensa (Instrução Normativa nº 67/2021), que dispõe sobre a dispensa de licitação na forma eletrônica e institui o sistema de dispensa eletrônica, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

A referida Instrução Normativa traz a regra da dispensa de licitação em sua forma eletrônica, de modo que essa regulamentação é uma das grandes novidades trazidas pela Lei nº 14.133/2021, evidenciando que a dispensa eletrônica pode ser uma forma segura para se executar essa espécie de contratação direta. Em síntese, a regra é que, doravante, quando o Poder Público fizer uma dispensa motivada pelo valor, deverá ser eletronicamente.

Destaca-se, ainda, que a dispensa eletrônica, trazida como uma novidade pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pode ser vista como um minipregão, por se tratar do lançamento em um sistema – compras.gov ou qualquer outro – que tenha integração com o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) –, em que o órgão lança o objeto de desejo da contratação e deixa por, no mínimo, 03 (três) dias úteis em aberto para que qualquer pessoa, física ou jurídica, possa apresentar propostas. No quarto dia, devem ser contabilizadas no mínimo 06 (seis) e no máximo 10 (dez) horas de disputa de lances entre os interessados.

3. A DISCRICIONARIEDADE DO GESTOR PÚBLICO NOS CASOS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO NA LEI Nº 14.133/2021

Observa-se que algumas das opções que o gestor público passa a ter a partir do procedimento instituído pela Lei nº 14.133/2021, para a dispensa de licitação se vislumbra logo no inciso I do artigo 72, que prevê o processo de contratação direta e se aplica para a inexigibilidade de licitação e para a dispensa de licitação. Neste primeiro inciso, o legislador estipulou as seguintes exigências para a contratação direta: documento de formalização de demanda, e, se for o caso, estudo técnico preliminar; análise de riscos; termo de referência; e projeto básico ou projeto executivo.

Destaca-se, neste ponto, que, quando a letra da lei traz a expressão “se for o caso”, cabe ao gestor público a decisão. Ainda, infere-se que a regulamentação da dispensa de licitação em sua forma eletrônica – conforme Instrução Normativa nº 67/2021 – não trouxe alteração em sua redação, isto é, tal escolha continua a cargo dos gestores públicos.

Portanto, nesta situação, a decisão do gestor está nos documentos que constarão para autuação processual.

Este é um dos casos em que cabe a regulamentação interna, na qual a gestão institucional já define previamente a regra a ser utilizada nos processos que tramitam naquele órgão. Dessa forma, traz segurança para todos os agentes públicos que atuarão no processo de contratação, diminuindo as situações de erro e de interpretação equivocada no uso da Lei.

Em seguida, o inciso III do artigo 72 também coloca ao alvedrio do agente público a necessidade de parecer jurídico e técnico, ao passo que o termo “se for o caso” novamente aparece na norma, evidenciando a discricionariedade do gestor. Aqui, quando a decisão for pela desnecessidade de parecer jurídico, o gestor assume a responsabilidade desta decisão, perante os órgãos de controle e poder judiciário.

Com efeito, os incisos I e II do artigo 75 expõem hipóteses em que a discricionariedade do agente público se ascende, já que, em ambos os incisos, está prevista a competição, de modo que a Administração Pública pode optar por licitar ou dispensar. Para a tomada de tal decisão, nestes casos, pode ser observado o custo de uma licitação, citando-se como exemplo o caso em que o poder público necessita adquirir um bem de valor dentro dos limites do inciso II e deve ponderar para decidir o que é melhor para Administração Pública, se a realização da licitação ou o procedimento de dispensa.

Observa-se que essa discricionariedade na escolha entre a realização da licitação ou a dispensa licitatória é cabível nos casos constantes dos incisos do artigo 75, considerando que nestes existem outros fornecedores.

Após, o parágrafo primeiro do artigo 75 a lei traz diversas situações em que a tomada de decisão recai sobre o gestor público, conforme se observa de seu inciso I: “I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora”.

O questionamento que o agente público deve fazer é: “qual a definição de unidade gestora?”. A Lei nº 14.133/2021 traz, em seu artigo 6º, múltiplos conceitos de termos empregados ao longo de seu teor, todavia, não cita a definição de unidade gestora. De acordo com o Glossário do Senado Federal, unidade gestora pode ser definida como: “Unidade orçamentária ou administrativa investida do poder de gerir recursos orçamentários e financeiros, próprios ou sob descentralização”. Neste caso, cita-se como exemplo uma prefeitura, que pode possuir como unidade gestora uma secretaria ou apenas a própria prefeitura como unidade gestora única, cabendo ao agente público a decisão de tal definição.

Essa discricionariedade concedida ao gestor público possui elevada importância, uma vez que uma das aferições dos limites de valor para enquadramento nos incisos I e II do artigo 75 é realizada pela unidade gestora.

O inciso II, do parágrafo primeiro, do artigo 75, dispõe: “II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade”.

O agente público deve fazer a seguinte pergunta: “O que se entende por mesmo ramo de atividade?”. Novamente, o legislador foi omisso, não prevendo tal definição no texto legal. Todavia, encontra-se o conceito na Instrução Normativa da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital (SEGES) nº 08/2023: “Considera-se ramo de atividade a linha de fornecimento registrada pelo fornecedor quando do seu cadastramento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), vinculada

Em âmbito federal, foi considerado o nível de código do material no catálogo, porém, cabe ao gestor público definir, em sua esfera, o que se entende por ramo de atividade. Conforme se denota da instrução normativa acima referida, o conceito de ramo de atividade é muito amplo, de modo que o agente público possui discricionariedade para eleger o critério de definição.

Por exemplo, denota-se a possibilidade de definir ramo de atividade tendo por base a classe do classe do de materiais, e não o código do material.

Neste caso, a definição escolhida pelo gestor dificulta o enquadramento nas hipóteses de dispensa de licitação por valor, o que proporciona mais segurança aos agentes públicos que executam o processo

Seguidamente, o parágrafo terceiro do artigo 75 dispõe:

Novamente, a lei traz uma situação discricionária, já que, diante do termo “preferencialmente”, conclui-se que cabe ao gestor público a decisão de utilizar a forma eletrônica ou não.

1. A Instrução Normativa nº 67/2021 da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital (SEGES) prevê:

Este regulamento demonstra que os órgãos devem adotar a obrigatoriedade do uso da dispensa eletrônica nos casos de enquadramento nos incisos I e II do artigo 75 (dispensa de licitação por valor). Contudo, o inciso III do referido regulamento traz a expressão “quando cabível”, deixando, portanto, a decisão dos demais incisos do artigo 75 ao alvedrio do gestor público.

Por fim, o parágrafo quarto do artigo 75 traz a seguinte redação:

Mais uma vez se observa que a afirmação “preferencialmente”, o que significa que a decisão sobre a utilização do cartão de pagamento fica ao arbítrio do agente público.

Desse modo, observa-se que, na dispensa de licitação, inexiste competitividade, de modo que o gestor público opta pela não realização do processo licitatório, o que evidencia sua acentuada discricionariedade.

Diante disso, fica claro que além da discricionariedade do gestor público, cabe salientar e analisar o Planejamento, que além de vir com princípio na Lei, é considerado um fator preponderante para tomar a decisão.

Diante disso, o presente estudo se revela de suma importância, considerando, especialmente, o período de vacância da Lei nº 14.133/2021, assim como o protagonismo que gestor público assume doravante.

4. ASPECTOS METODOLÓGICOS

O escopo da presente pesquisa é apresentar ao gestor público os aspectos discricionários para tomada de decisão em relação à utilização da dispensa de licitação. Diante disso, a primeira etapa será a descrição e a contextualização histórica da licitação. Em seguida, passa-se às definições contemporâneas, isto é, à apresentação da atual legislação em vigor sobre a matéria. Após, inicia-se o estudo sobre as hipóteses legais de contratação direta, trazendo um panorama sobre a inexigibilidade de licitação e a dispensa de licitação, sendo que esta passa a ser o foco do estudo. Na sequência, o comparativo entre as Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021 possibilita a análise aprofundada sobre o objetivo central da pesquisa, isto é, a discricionariedade do gestor público na tomada e decisão no âmbito da dispensa de licitação.

Para tanto, a pesquisa documental será o destaque, já que a análise dos temas acima descritos depende da interpretação da legislação e dos regulamentos que tratam sobre a matéria.

Conforme Cellard (2008):

Para este estudo, os seguintes documentos serão interpretados e analisados:

• Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos);
• Lei nº 8.666/1993 (Regulamentava o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e instituía normas para licitações e contratos da Administração Pública);
• Instrução Normativa nº 73/2022;
• Instrução Normativa da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital (SEGES) nº 67/2021.

5. CONCLUSÃO

O artigo em questão vem demonstrar que na Lei nº 14.133/2021, Lei geral de Licitações e Contratos, existe uma possibilidade taxativa de renunciar à licitação, deixar a regra (licitar) de lado para dispensar uma licitação. Essa discricionariedade, tema principal do artigo, mostra que o gestor precisa ficar atento para tomar suas decisões, tendo em vista que sempre na dispensa de licitação exige a competição, e o gestor que define se terá o processo licitatório.

Todos os casos têm melhores benefícios e desvantagens, e a decisão do gestor público deve ser no melhor interesse público, na maior vantajosidade para a Administração, sempre analisando e tomando a decisão no objeto final, seja um serviço ou aquisição, a fim de que a Administração saia ganhando, com transparência, eficiência, eficácia e com o menor dispêndio dentro do serviço Público.

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Vinicius Saldanha Geronasso é Administrador especializado em licitações e contratos administrativos. Servidor público há 10 anos na esfera Federal, atualmente, como Diretor da Diretoria de Materiais e Patrimônio da Universidade Tecnológica Federal do Paraná. Atua na área de contratações públicas, em funções de planejamento, gestão, contratos, pregoeiro, presidente de comissão de licitação, atualmente também responsável por Patrimônio e Almoxarifado da Universidade. Especialização em Docência do Ensino Superior. Mestrando em Administração Pública pela UTFPR.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Tribunal de contas da União (2º câmara). Acórdão nº 5.615/2008. Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de 2ª Câmara, com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso II; 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443/92, c/c os arts. 1º, inciso I; 17, inciso I; 143, inciso I; 208e 214, inciso II, do Regimento Interno/TCU, ACORDAM em julgar as contas a seguir relacionadas regulares com ressalva, dar quitação aos responsáveis, fazer as determinações e enviar cópia deste Acórdão, conforme os pareceres emitidos nos autos: Relator: Raimundo Carreiro. 03 dez. 2019. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/inicio/. Acesso em: 15 jan. 2023.

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