Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos: consequências para a Administração Pública pela imprudência de servidores

RESUMO

Toda organização é suscetível à ocorrência de fraude e corrupção e deve avaliar a abrangência e a profundidade da implementação de controles considerando os seus riscos, o seu tamanho, a sua natureza e a sua complexidade. É dever do Estado garantir a capacitação  de seus servidores, com atenção especial aos gestores e fiscais de contrato administrativo. Estes são os garantidores do cumprimento de todas as condições contratuais, quanto à qualidade e a quantidade de produtos ou serviços licitados. A execução ineficiente do contrato público desnuda publicamente as fragilidades da administração pública, sejam elas técnicas ou morais. No final o resultado é o mesmo, a população desassistida, os serviços básicos previstos na Constituição Federal longe de serem oferecidos e o erário com drenos constantes de desperdício. Este artigo não entrará no mérito da corrupção e sim do desconhecimento da matéria da Lei de Licitações e Contratos 8.666/93 por designados, a cumprir com eficiência, licitude e responsabilidade o que lhe foi atribuído.

Sendo assim, todas as práticas devem ser questionadas quanto à sua eficiência e eficácia. Uma prática que não cumpre o seu papel gera apenas esforço e desgaste, sem contrapartida alguma.

1. INTRODUÇÃO

A Administração Pública buscando atender a todas as obrigações impostas pela lei e, muitas vezes, necessita de recorrer a empresas privadas para realizar o seu fim. Quando isso ocorre, a legislação estabelece condições e mecanismos para que esta contratação possa realmente contemplar os princípios da administração pública.

Depois de finalizado o processo licitatório, celebra-se o contrato administrativo. Neste contrato constarão as partes, o objeto, o tipo de serviço, a forma de entrega ou realização, as etapas e a conclusão. É um contrato amplo e minucioso, tem que constar as minúcias da relação, evitando, assim, eventuais falhas, vícios ou má interpretação do que se foi contratado. Somente com a incontestável concretização do acordado é que se efetuará a liquidação do empenho.

Desta forma, o art. 67 da lei de Licitação e Contratos Administrativos estabelece o acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos por um agente designado. A gestão e a fiscalização dos contratos administrativos é o instrumento para salvaguardar o interesse público. O contrato realizado de maneira correta, clara e objetiva, afasta a interpretação dúbia, a possibilidade de prejuízos, desperdícios de tempo e dinheiro e principalmente desgaste de imagens públicas do executivo. Este por sua vez afetado publicamente, poderá responder processos e, se condenado por crimes citados no art. 2 da Lei Complementar nº 135/2010, torna-se inelegível.

O gestor e o fiscal de contrato tem papel importante para Administração Pública, sendo eles responsáveis pela boa execução contratual. Gerir e fiscalizar um contrato são tarefas árduas, que exigem capacitação técnica e comprometimento dos servidores designados a desempenhá-las. Além de trazer prejuízos à administração e, portanto, o mau uso dos recursos públicos, a inobservância de irregularidades ou vícios na execução de contrato por parte dos gestores e fiscais traz ainda a estes profissionais responsabilidades nos âmbitos civil, penal e administrativo.

Assim, tendo em vista a relevância destes agentes para Administração Pública e de seus papéis, como garantidores da prestação eficiente de serviços, questiona-se: qual a consequência para a Administração Pública designar servidores despreparados para exercer estas funções com a responsabilidade e competência que os compete?

Esta pesquisa tem o objetivo geral de relatar as consequências para a administração pública com a designação de servidores tecnicamente despreparados para o papel de gestor e fiscal de contrato administrativo.

Assim, objetiva-se de forma específica descrever o conceito de contrato administrativo de servidores públicos designados como fiscais e gestores de contratos, contextualizar as consequências para a administração pública e demonstrar como a capacitação técnica é fundamental para cumprir o papel de garantidor  da prestação eficiente.

A metodologia de abordagem utilizada no artigo é a bibliográfica, partindo-se do princípio de que se todas as premissas são verdadeiras, em consequência a conclusão deve ser verdadeira. Segundo Lakatos e Marconi (2003), toda a informação ou conteúdo fatual da conclusão já deve estar pelo menos implicitamente nas premissas. Os argumentos dedutivos ou estão certos ou errados. Ou as premissas sustentam completamente as conclusões ou não a sustentam se a lógica for inversa.

Como método de procedimento, além do observacional, pois foram apenas observados fatos que aconteceram, é uma pesquisa qualitativa, que atinge com maior eficácia este trabalho, pois analisa a fragilidade dos textos constitucionais da matéria e fraudes mostrando as medidas preventivas. Mas também é quantitativa, pois demonstrará dados estatísticos das fraudes mais comuns ocorridas ao longo da execução dos contratos, dos quais a Administração Pública deveria salvaguardar o interesse público e principalmente o erário. Estruturalmente, o trabalho será dividido em três capítulos.

No primeiro capítulo, denominado “Contrato Administrativo: definições e características” serão descritas as características dos contratos administrativos e sua obrigatoriedade na Administração Pública.

Por sua vez, no segundo capítulo, intitulado “Diferenças entre Gestor e Fiscal de contrato”, serão abordados os aspectos legais que envolvem as atividades, bem como a importância para a Administração Pública destes servidores. Em seguida serão apresentadas as principais diferenças entre as funções de gestor e fiscal e as responsabilidades que estes assumem no decorrer da execução do contrato.

Por fim, o terceiro e último capítulo,  “Consequências para a administração pública com a designação de servidores tecnicamente despreparados para o papel de gestor e/ou fiscal de contratos”, com base nas pesquisas bibliográficas, contextualizando consequências para a Administração Pública e seus designados e como a capacitação técnica é fundamental para cumprir o papel de garantidor da prestação eficiente.

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO: DEFINIÇÕES E CARACTERÍSTICAS

Os contratos administrativos compreendem os ajustes que a Administração Pública celebra com pessoas físicas ou jurídicas, para a consecução de fins públicos, regulando-se por cláusulas e pelo regime jurídico de direito público e, em caráter supletivo, pelos princípios da teoria geral dos contratos, disposições de direito privado, desde que compatíveis com regime jurídico-administrativo. Conforme Hely Lopes Meirelles (2007, p. 192), em Direito Administrativo Brasileiro:

Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou com outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. É sempre bilateral, no sentido de que há duas partes com objetivos diversos: uma, a Administração, que pretende o objeto contratado (obra, serviço etc.); outra, que almeja receber a contraprestação (preço ou qualquer outra vantagem correspondente). Não importa que os contratantes sejam vários: o contrato é sempre bilateral, porque só admite duas posições para as partes, sendo uma credora da outra do encargo ou prestação que assumiu.

As cláusulas exorbitantes, que constituem as cláusulas de direito público, colocam a administração em posição de superioridade perante o particular, conforme Lei 8666/ 93 em seu art. 58:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. (BRASIL, 1993).

O fundamento das cláusulas exorbitantes é o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Além das cláusulas acima, existem outras cláusulas exorbitantes em artigos diversos ao longo da Lei de Licitações.

Sendo assim, os contratos administrativos com suas características e prerrogativas voltadas ao interesse público colocam a Administração Púbica em posição de superioridade perante o particular.

2.1. CLÁUSULAS EXORBITANTES

O contrato administrativo pode ser alterado de forma unilateral, com a motivação devida, ou por acordo das partes.  A alteração unilateral decorre da prerrogativa inerente da Administração sob a égide das cláusulas exorbitantes, de poder de modificar o contrato com o fim de adequá-lo ao interesse público, respeitando o valor inicial do contrato.

Está deverá ser devidamente motivada sem descaracterizar a finalidade do bem/serviço licitado, como refere Meirelles (2007, p.192): “a alteração só pode atingir as denominadas cláusulas regulamentares ou de serviço, isto é, aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução”. A Lei nº 8.666, de 1993, trata do tema como:

Art. 65 Contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; (BRASIL, 1993).

É importante esclarecer que a alteração contratual não constitui ato discricionário da administração contratante, tomado por juízo de conveniência e oportunidade. A prerrogativa é a completa exposição dos motivos ensejadores da mudança contratual, tais situações que ensejam a revisão decorrem da chamada teoria da imprevisão, e se subdividem em quatro casos: caso fortuito ou força maior; fato do príncipe; fato da Administração e interferências imprevisíveis. Vale dizer que, conforme esclarecedora lição de Marçal Justen Filho:

A Administração, após realizar a contratação, não pode impor alteração da avença mercê da simples invocação da sua competência discricionária. Essa discricionariedade já se exaurira porque exercida em momento anterior e adequada. A própria Súmula n. 473 do STF representa obstáculo à alteração contratual que se reporte apenas à discricionariedade administrativa. A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de “razões de interesse público decorrente de fato superveniente”. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 538).

A rescisão do contrato é o fim do vínculo obrigacional entre a Administração Pública e o contratado, pela conclusão do objeto contratado ou pelo término do prazo ou, ainda, pelo rompimento por meio da rescisão ou anulação. Estudos sustentam a doutrina da divisão de quatro grupos para rescisão de contratos. Causas imputáveis ao contratado, causas imputáveis à administração, razões de interesse público e caso fortuito ou força maior.

Tanto na alteração como também na rescisão do contrato administrativo deverá sempre ser observado o princípio do contraditório e da ampla defesa, pois são garantias constitucionais de todo processo, sob pena de nulidade do ato administrativo.

A Administração pública tem o poder-dever de acompanhar e fiscalizar as execuções contratuais, como é tratado na Lei 8666/93:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

(BRASIL, 1993).

O controle da execução do contrato constitui prerrogativa da Administração, que deverá designar representante para registrar todas as ocorrências e tomar as providências necessárias à correção das falhas porventura existentes.

Para Hely Lopes Meirelles (2012): “o poder público há de ter a correspondente prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequá-los às exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo”. Dentre as ações de controle estão compreendidas a fiscalização, a orientação, a interdição, a intervenção e a aplicação de penalidades. Por fim, Meirelles (2007) conceitua que o acompanhamento contratual é compreendido por fases: fiscalização, orientação, interdição, intervenção e aplicação de penalidades contratuais. Barral extraiu o seguinte entendimento para cada fase:

a) Fiscalização: verificar o material utilizado e a forma de execução do objeto do contrato, confirmar o cumprimento das obrigações tanto no aspecto técnico, quanto nos prazos de realização;

b) Orientação: estabelecer normas e diretrizes, dar e receber informações sobre a execução do contrato;

c) Interdição: paralisar a execução do contrato por estar de desacordo com o pactuado;

d) Intervenção: assumir a execução do contrato;

e) Aplicar penalidades: é dever da Administração quando verificada a inadimplência do contrato na realização do objeto, no cumprimento de prazos ou qualquer outra obrigação. Barral (2016).

Com a prerrogativa da Administração Pública de impor sanções, a fase de fiscalização durante a execução do contrato é imprescindível para verificar a correta execução do objeto, de modo que pagamentos sejam realizados para liquidação do contrato, demonstrados com exatidão cada item executado, ou, conforme o caso, para orientar as autoridades competentes a necessidade de serem aplicadas sanções ou em casos extremos, se exauridas as tentativas de sanar, possíveis irregularidades ou desajustes de itens contratados, aplicar unilateralmente a rescisão contratual.

Em virtudes das prerrogativas impostas pela Administração nas denominadas cláusulas exorbitantes, tem ela competência para aplicação de penalidades contratuais previstas na lei 8.666/93 (lei de licitações), desde que devidamente justificado e sempre observado o princípio do contraditório e da ampla defesa, pois são garantias constitucionais de todo processo. Tais penalidades estão previstas na Lei 8.666/93 entre os arts. 86 a 88, que são: advertências e multas, rescisão unilateral do contrato, suspensão provisória e a declaração de idoneidade para licitar e contratar com Administração Pública.

Ciente de todas as prerrogativas que envolvem os contratos administrativos, da longa jornada percorrida por setores e departamentos específicos, sendo este um procedimento técnico especializado, não é raro os jornais com matérias investigativas publicarem obras inacabadas, licitações superfaturadas, contratos “esquecidos” pela Administração Pública. Produtos e serviços entregues parcialmente ou integralmente de péssima qualidade, ou sequer entregues, produzindo efeitos trágicos, de natureza econômica e social, sobretudo para um país pobre como o Brasil, com tantas carências.  Assim, para aplicar as penalidades é de suma importância o acompanhamento eficiente do contrato administrativo, pautado na Lei 8666/93:

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

(BRASIL, 1993).

O direito a propriedade está previsto na Constituição Federal 1988, mas o uso está condicionado ao atendimento da função social, conforme seu art. 5º, inciso XXIII. Na ocupação temporária é uma das formas da intervenção do Estado na propriedade, assim como a servidão administrativa e tombamento. Professor Meirelles (2007, pg.513) diz que:  “ocupação temporária é o local necessário montar o canteiro de obras e serviços públicos nas vizinhanças da propriedade particular”.

Portanto, de natureza transitória, com a prerrogativa necessária de realização de obras ou serviços públicos, podendo ser indenizado ou não. A indenização é vinculada a um processo administrativo de desapropriação ou para indenizar o proprietário em danos ao imóvel temporariamente ocupado.

Sendo assim, conforme o então Ministro Thompson Flores, (1979) a ocupação provisória deve ser procedida de ato administrativo e autorizada expressamente.

3. DIFERENÇAS ENTRE GESTOR E FISCAL DE CONTRATO

Encontram-se diversos estudos que sustentam a doutrina de dois núcleos de atuação na atividade de fiscalização de contratos: a gestão e a fiscalização propriamente dita. Contudo, esta diferenciação não está claramente explícita na legislação de regência, como já foi referido no capítulo anterior. Com efeito, a Lei nº 8.666, de 1993, trata do tema no art. 67, sem definir, claramente, as atribuições do gestor e fiscal do contrato:

Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. (BRASIL, 1993).

A falta de legislação específica quanto ao tema deixa para a Administração a escolha da terminologia e da divisão ou não de atribuições daqueles responsáveis pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos, uma vez que, tanto na forma do já citado art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993, quanto no disposto no art. 10º do Decreto nº 9507, de 21 de setembro de 2018, no seu art. 11:

A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada. (BRASIL, 2018).

Entretanto, não sendo uma obrigação legal instituir as atividades com agentes distintos, de fiscalização e de gestão do contrato, é vista pelo Tribunal de Contas da União como uma boa prática administrativa, favorecendo o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa, conforme apontou o Exmo. Ministro Benjamin Zymler em voto proferido no Acórdão nº 2.296/2014.

Mas o fato da Lei nº 8.666/93 não ter diferenciado essas figuras não significa que as normas referentes a cada unidade administrativa não possam fazê-lo.

Essa possibilidade está inclusive expressamente autorizada pelo art. 115 da Lei nº 8.666, de 1993:

Art. 115.  Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições desta Lei.

Parágrafo único.  As normas a que se refere este artigo, após aprovação da autoridade competente, deverão ser publicadas na imprensa oficial. (BRASIL, 1993).

De tudo que já exposto, o que se pode concluir é que compete a cada Administrador Público decidir pela separação ou não das funções de fiscal e gestor de contrato.

3.1. GESTOR DE CONTRATO

O gestor de contrato tem a visão global do processo, da elaboração dos seus termos de contrato à prestação de contas dos atos administrativos. É uma ação mais ligada à parte administrativa. O gestor busca a eficiência e a eficácia do contrato administrativo e nem sempre tem habilidade técnica do objeto de contratado.

Conforme a Instrução Normativa do nº 5/2017, em seu art. 40º, define o gestor de contratos com clareza:

I – Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros. (BRASIL, 2017).

Dentre as atividades a serem desenvolvidas pelo gestor de contratos, Suñe; Castro e Magalhães demonstram funções incumbidas ao gestor e ao fiscal:

Visão global do processo; Gerencia, organiza, administra; Aplica penalidades;

Suspende pagamentos (se autorizado); Faz gestão das garantias; Rescinde contrato; Instaura o contraditório e a ampla defesa; Elabora aditamentos ao contrato; Solicita parecer do fiscal e do jurídico; Analisa relatório do fiscal; Elabora relatório de avaliação contratual; Mantém comunicação com contratada; Responde pela publicidade; Emite documentos legais; Responde pela guarda de documentos; (SUÑE; CASTRO E MAGALHÃES (2013, p. 14).

Assim sendo, o gestor de contratos deve ser visto como atividade administrativa de gerenciamento de todos os contratos celebrados, desempenhado, em regra, por um departamento, gerência, coordenação ou supervisão, ligados à estrutura administrativa dos órgãos/entidades pertencentes à Administração Pública. Tratar de aspectos mais voltados à manutenção formal, ao controle de prazos e ao gerenciamento geral da própria relação contratual.

3.2. FISCAL DE CONTRATO

A fiscalização é presencial, “in loco”, no dia a dia, e fica por conta do fiscal. Este servidor é do quadro da administração ou contratado, sendo  designado por portaria, vinculando a sua responsabilidade com a boa execução do contrato, de acordo com a finalidade da contratação.

Dentre as atividades a serem desenvolvidas pelo serviço de fiscalização de contratos  administrativos podemos citar:

Visão técnica do objeto; Examina, vigia, verifica, inspeciona e vistoria; Acompanha a execução contratual; Examina a qualidade do objeto contratado; Aponta irregularidades e encaminha ao gestor; Solicita prorrogação de prazos ao gestor; Solicita adequações e encaminha ao gestor; Verifica o cumprimento do material; Emite parecer ao gestor; Instrui processo de compra; Fiscalização diária dos serviços terceirizados; Realiza medições; Atesta nota fiscal. (SUÑE; CASTRO E MAGALHÃES (2013, p. 14).

Por fim, o art. 40º da Instrução Normativa 05/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão define o papel de fiscal de contrato:

II – Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata inciso V deste artigo;

III – Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;

IV – Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos, quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e

V – Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto.

§ 1º No caso do inciso IV deste artigo, o órgão ou entidade deverá designar representantes nesses locais para atuarem como fiscais setoriais.

§ 2º O recebimento provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico, administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a cargo do gestor do contrato.

§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato. (BRASIL, 2017).

Embora compreendido como não obrigatório na Lei 8.666/93, as atividades de Gestor e Fiscal como pessoas distintas são bem difundidas na doutrina, apesar de não claramente definidas em lei. As atividades são proporcionalmente exigidas, conforme o grau técnico de cada.  Assim sendo, o fiscal de contrato deve ser visto como principal elo entre contratado e contratante, sendo quem garante a eficiência da execução contratual.

3.3. A IMPORTÂNCIA DA CAPACITAÇÃO

Para uma Administração Pública ser considerada ideal, os servidores designados para gestão e fiscalização de contratos administrativos são capacitados e treinados tecnicamente para que exerçam da melhor maneira possível as funções que lhe competem separadamente.

Essa capacitação deve contemplar, no mínimo:

a) a apresentação e a explicação da legislação que disciplina o processo de aquisições governamentais e o processo de liquidação e pagamento das despesas públicas (Lei 8.666/93, Lei 4.320/64 e legislações locais que estabeleçam regras específicas);

b) a conscientização da importância do encargo por ele assumido, suas atribuições e eventuais responsabilizações;

c) o fornecimento de modelos e a orientação ao fiscal, referente a relatórios e registros que ele deve elaborar para demonstrar a execução ou inexecução do contrato para o gestor;

d) ao gestor, capacitação frequente no que tange as leis, decretos, novos acórdãos, boas práticas e entendimentos dos órgãos de controle;

Capacitação de servidores para exercer suas funções não é matéria nova no Brasil. Seu marco inicial deu-se na década de 30, no período já se ansiava por um serviço público profissional de qualidade, que fixava regras para a profissionalização dos servidores, com a criação do Conselho Federal do Serviço Público, instituído pela Lei nº 284, de 28 de outubro de 1936, e do Departamento Administrativo do Serviço Público, por meio do Decreto-Lei nº 579, de 30 de julho de 1938. Na década de 30 já se ansiava por capacitação de servidores e o bom atendimento ao público em geral.

No decorrer de seis décadas, a Administração Pública foi remodelando as práticas de capacitação dos servidores, mas só após a década de 90, com o Decreto nº 2.029, de 11 de outubro de 1996, que os primeiros esforços da Administração Pública para a normatização da participação de servidores públicos federais em conferências, congressos, treinamentos ou outros eventos similares foram efetivos. Em 1998, esse decreto foi revogado mediante a publicação do Decreto nº 2.794, de 1º de outubro, que instituiu a Política Nacional de Capacitação dos Servidores integrantes dos Órgãos e entidades que compõem a Administração Pública Federal de estrutura direta, autárquica e fundacional.

Atualmente a Administração Pública, em sua Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoas, em seu Decreto Federal 9.991, de 28 de agosto de 2019, em seus arts. 1º e 3º:

1º Este Decreto dispõe sobre a Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoas – PNDP, com o objetivo de promover o desenvolvimento dos servidores públicos nas competências necessárias à consecução da excelência na atuação dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Art. 3º Cada órgão e entidade integrante do SIPEC elaborará anualmente o respectivo PDP, que vigorará no exercício seguinte, com a finalidade de elencar as ações de desenvolvimento necessárias à consecução de seus objetivos institucionais.

§ 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se diagnóstico de competências a identificação do conjunto de conhecimentos, habilidades e condutas necessários ao exercício do cargo ou da função. (BRASIL, 2019).

Desta forma, é inaceitável que as autoridades competentes de órgãos públicos desconheçam os critérios para designar servidores a cargos com tamanha responsabilidade e impacto, tanto para administração e ao erário, como para o próprio servidor com a responsabilização administrativa, por improbidade administrativa, criminal, civil e responsabilização perante os Tribunais de Contas.

3.4. CRIMES E SUAS PENALIDADES

Os crimes, ocorridos por má fé ou por desconhecimento da lei, por si, geram danos à Administração Pública. Independente se financeiros ou não, a descontinuidade de serviços importantes para a comunidade administrada, principalmente na saúde, na educação e infraestrutura, causam impactos, muitas vezes, mais devastadores que o próprio erário. As licitações e contratos regidos por normas de direito penal contidas na Lei 8.666 (BRASIL, 1993):

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.

Assim, conforme a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Brasil, 1942), em seu art. 3: “ninguém pode justificar o desconhecimento da lei, para não atendê-las”. É importante ressaltar que a omissão da Administração em fornecer os meios para a atuação dos designados atuarem nos contratos administrativos poderá rebater a eventual responsabilização do fiscal, deslocando-a para a autoridade competente, a qual designou o servidor (culpa in eligendo).

4. CONSEQUÊNCIAS COM A DESIGNAÇÃO EQUIVOCADA PELA AUTORIDADE COMPETENTE

O Tribunal de Contas da União, com o Acórdão 1.079/2019 (Plenário, 2019), realizou a análise de mais de 38 mil contratos de obras públicas com recursos do Governo Federal. Destes, 14 mil são de obras paralisadas com investimentos de R$ 10 bilhões que não cumpriram o interesse público, sendo previstos para aplicação futura mais R$ 144 bilhões. As justificativas mais expressivas quanto às obras paralisadas são os problemas técnicos, totalizando 47% e o abandono pela empresa com 23%.

Dentre as justificativas técnicas estão os contratos mal geridos e a ineficiência na fiscalização. Os investimentos utilizados poderiam ter outro destino se os servidores designados para cada célula em execução cumprissem com eficiência seu papel. Assim, as obras simples como reformas, pequenas melhorias e construções de baixa complexidade teriam suas execuções concluídas em 100%. As justificativas iniciariam em outro patamar, com motivos realmente fora do controle humano, sendo eles ambientais e judiciais. Tais problemas podem ser amenizados com projetos com equipes multidisciplinares de planejamento, engenharia, logística, jurídica e, não menos importante, fiscais treinados, atuantes, reciclados semestralmente e gestores assumindo o papel de administradores, visando sempre os quinze princípios da administração pública, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade, a eficiência, a eficácia, a legitimidade, a economicidade, a finalidade, a motivação, a razoabilidade, a proporcionalidade, a ampla defesa, o contraditório e a segurança jurídica.

O despreparo de servidores responsáveis por contratos públicos vai muito além do prejuízo ao erário, compromete futuros. A paralização gera a ausência de serviços, como saneamento básico com as obras de infraestrutura, escolas em más condições sem manutenção ou sequer edificadas, postos de saúde com goteiras por toda a parte, inclusive em salas de medicação, com perdas na distribuição de medicamentos para prevenção de doenças, inaceitáveis no século XXI. Ainda, hospitais sem leitos, sem ventiladores, sem água, sem luz ou inexistentes.  O TCU, em maio de 2019, estimou que 75 mil vagas deixaram de ser criadas em creches pelo Programa Proinfância, na saúde 192 Unidades Básicas de Saúde estavam paralisadas e consequentemente 250 equipes de saúde da família não realizavam os atendimentos básicos da saúde.

Sendo assim, a descontinuidade e paralização dos serviços é o descumprimento da Constituição Federal (Brasil, 1998), que dispõe em seu art. 6º as garantias fundamentais como a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia e o transporte público.

4.1. QUADRO ATUAL NO BRASIL

Por meio do Acórdão 1.079/2019 – TCU (Plenário, 2019), das 2292  obras paralisadas pelo Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), somente 6 delas foram por ordem do TCU. O mesmo acórdão relata que a FUNASA tem 418 obras paralisadas, sendo 236 obras de saneamento básico, 153 de obras para fornecer água potável, 13 obras para controle de doenças epidêmicas, como Chagas e Malária, e seis obras para tratamento de resíduos sólidos.

Desta forma, é importante observar que as obras de cunho social, quando paralisadas, impactaram a dignidade humana, impondo que milhares de pessoas vivam sem água encanada, sem saneamento básico, sem tratamento de lixo, sem atendimento básico de saúde e sem educação. Para solidificar os dados e ampliar o entendimento, o caderno de Obras Paralisadas do PAC (SENAI e CBIC, 2018) trouxe as 1302 justificativas de 1000 obras paralisadas, sendo elas 528 de pendência de engenharia, 286 de pendência operacional, 200 de pendência de licitação, 149 de pendência técnica social, 11 de outros e 28 de pendência jurídica. Das pendências de engenharia, 90,3% são falhas de reprogramação, de documentação, de medição, erro de execução do objeto, glosa e falha nos relatórios de acompanhamento de engenharia.

4.2. AS CONSEQUÊNCIAS PARA A ADMINISTRAÇÃO E PARA A POPULAÇÃO COM A INEFICIÊNCIA DE GESTÃO

O Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu) no Rio Grande do Sul foi paralisado em agosto de 2018. Os funcionários alegaram que não recebiam salários há 60 dias, a empresa justificou que a Secretaria de Saúde do Estado do Rio Grande do Sul não teria realizado o pagamento de R$ 1,3 milhão. O secretário adjunto da Saúde do estado, Francisco Bernd, esclareceu que foi pago em dia, mas a empresa teria sofrido várias condenações trabalhistas e o dinheiro estaria bloqueado na Justiça.

Conforme entrevista cedida pelo Secretário no dia 16/08/2018, veiculada pelo jornal de grande circulação Zero Hora (Rio Grande do Sul, 2018), a Secretaria de Saúde e o responsável pelo contrato já teria conhecimento das dívidas e irregularidades da empresa em outros contratos públicos, e por despreparo dos servidores não agiram de imediato. O servidor do departamento responsável pela fiscalização e gestão do contrato da Samu relata que a empresa se comprometeu a pagar todos os funcionários em dia, e quando foi questionado sobre os salários o empresário relatou estarem pagos e se surpreendeu quando os funcionários relataram que estariam 60 dias sem salário. Para agravar a situação, a empresa estaria prestando serviços à Secretaria da Saúde sem contrato, pois ele já teria excedido os 60 meses de prestação de serviço um ano antes do ocorrido. A Procuradoria Geral do Estado, para sanar de imediato o problema e a greve, autorizou a Secretaria de Saúde a pagar os salários diretamente aos funcionários da terceirizada.

Sendo assim, sem aplicar juízo de valor diante do caso, e sim, contextualizando a situação da empresa, ressalta-se que, três anos antes deste fato, a empresa foi denunciada pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul por fraude em licitação e “cartel” de empresas participantes. Dessa forma, o contrato deveria ser suspenso em 2015, pois a empresa deixou de ser idônea. Na prática, o caos que se instalou sem o atendimento de ambulâncias nos dias de greve culminou com o pagamento duplo pela via judicial, e para os funcionários da terceirizada. Ainda contou com a tensão da população sem a assistência nos dias de greve e mobilização de funcionários de carreira da Secretaria, para preencher alguns postos de trabalho onde deveriam estar os terceirizados. Com passar dos anos, em 2019³ as investigações avançaram com o Ministério Público Gaúcho e demonstraram que o cartel foi muito além do conhecido em 2015. Conforme reportagem da Zero Hora em 08/11/2019, há trinta anos, 19 empresas de serviços vencem as licitações no RS, estas já receberam, em 10 anos, R$ 1 bilhão em contratos com órgãos federais, estaduais e 25 prefeituras gaúchas. As empresas correspondem a um grupo econômico familiar, conforme MP do RS, sendo estes na sua grande maioria executados de forma irregular e desrespeitando as leis trabalhistas.

4.3. COMO SER EFICIENTE

Conforme tratou o professor Hely Lopes Meirelles (2007), a eficiência é obrigação de todos incumbidos a realizar uma função na Administração Pública, que o princípio da legalidade na função administrativa não é suficiente, mas sim a demonstração de resultado positivo e o atendimento satisfatório da comunidade. A eficiência tem amplo sentido para professor. Além da produtividade de quem exerce o cargo ou função, a técnica e desempenho vêm por meio de treinamento e seleção, desenvolvendo assim na tríplice linha administrativa, econômica e técnica, sendo esta inseparável dos atos da Administração Pública.

Assim sendo, a Administração Pública, com o aprimoramento e centralização dos sistemas de gestão, possibilitará o registro mais próximo da fidedignidade dos contratos.  Dando a situação física e financeira dos contratos, com registros diários de progressão ou involução, aplicando parâmetros para avaliação diária de cada um dos contratos individualmente. Também centralizar contratos por hierarquia de gestão, os municipais centralizados em um órgão de controle interno do município, este remete ao departamento de controle do estado e por fim o estado remete a União, caso contrato tenha coparticipação e verbas da União. O sistema integrado e alimentado diariamente pelo fiscal designado, este semestralmente realizando workshop, reciclagem em órgão de controle e de leis que regem a matéria. Conforme Araune da Silva, há uma tendência de racionalizar despesas, porém é necessário ter cautela na interpretação de onde e como deve haver redução e corte de despesas. As despesas para as capacitações (participação em cursos, congressos, seminários e eventos afins) devem ser realizadas especialmente quando estas capacitações tem o foco de redução de custos e a melhor gestão de recursos públicos.

E, por fim, por períodos, que melhor convém à administração, não superior a três meses, auditar todos os contratos em andamento, com a obrigatoriedade de auditar duas vezes ao ano contratos de longa duração e atualizar dados da empresa, com certidões, principalmente as de fórum trabalhistas a cada medição realizada. Tornando-se como regra a apresentação da Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social e a cópia da folha de pagamento mês anterior.

5. CONCLUSÃO

No decorrer do presente trabalho, procurou-se demonstrar os aspectos relacionados a Ressaltamos a importância da capacitação dos designados ao papel de gestor e fiscal de contrato da Administração Pública. Sendo a contratada com a obrigação de executar fielmente o contrato conforme firmado em ata, ciente que responde por falhas ou inexecução do contrato. É dever do Estado acompanhar, fiscalizar e registrar seus contratos. Para a execução eficiente dos contratos é imprescindível o conhecimento técnico, não somente das leis, mas do objeto fiscalizado. A capacitação do fiscal facilita a percepção de falhas, encaminhando ao gestor diariamente as intercorrências decorrentes ao contrato em desacordo.

O gestor capacitado, assim que recebe o desacordo do fiscal, trabalha para que o dano não se agrave e as cláusulas se cumpram. Visando o recebimento definitivo do objeto licitado, conforme descrito no termo de referência. Caso não ocorra essa entrega, aplicar as sanções respeitando a proporcionalidade.

Assim sendo, é possível concluir a fragilidade das leis que regem a matéria e o número alto de entendimentos que pairam sobre o assunto, sem obrigatoriedade descrita em frases exatas. Conforme no princípio da legalidade é sabido que a Administração Pública só pode praticar o que é autorizado por lei. Contudo, com tantos textos desconexos referentes ao mesmo assunto não é possível padronizar e sim pleitear a interpretação, que melhor se aplicar ao momento dos órgãos. As medidas de fiscalização e gestão, em um sistema universal de controle, conforme as análises no decorrer do artigo, possibilitaram esse entendimento. A gestão centralizada proporciona o que se aproximaria do ideal no quesito gestão eficiente e entrega de resultados. As leis que balizam o assunto, se padronizadas e incorporadas em todas as esferas, afastam as ações discricionárias dos órgãos, facilitando o entendimento dos órgãos de controle e do controle social, criando-se o hábito da eficiência e de resultado, tanto no erário com a economicidade quanto na administração pública. Deixa de ser política e volta a sua origem de Constituição Federal 1988, proporcionando os direitos fundamentais a todos e em todos os lugares do Brasil.

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Karina Fiuza Gonçalves é Pós-graduanda em Direito Público com ênfase em Licitações e Contratos – Fael e Graduada em Tecnologia em Gestão Pública pela UNIASSELVI;

Kelly Pauline Baran é Assessora no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região; Mestra em Governança e Políticas Públicas pela UTFPR – Universidade Tecnológica Federal do Paraná; Professora de graduações e especializações nas áreas de Direito e Gestão. Graduada em Direito pela Unibrasil; com especializações em Direito Tributário, pela ABDCONST e em Assessoramento na Jurisdição Trabalhista pela Escola Judicial do TRT 9ª Região.

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