Licitação: Exigência de declaração de garantia que contraria o art. 3º, §1º, inc. I, da Lei 8.666/93

Acórdão 898/21 – Plenário do TCU

Relator: Ministro Benjamin Zymler

Data da Sessão: 20/04/2021

Assunto:

Representação sobre possíveis irregularidades em pregão cujo objeto foi a constituição de ata de registro de preços para a aquisição de mobiliário. Análise de respostas às oitivas.

Sumário:

REPRESENTAÇÃO. CERTAME PARA A CONTRATAÇÃO DE MOBILIÁRIO. INDÍCIOS DE SOBREPREÇO, DE CERCEAMENTO À COMPETITIVIDADE E DE DIRECIONAMENTO DAS LICITAÇÕES. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER A LICITAÇÃO EM ANDAMENTO E NOVAS CONTRATAÇÕES RELACIONADAS À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. OITIVAS. REPRESENTAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO. CONSTITUIÇÃO DE APARTADO PARA EXAME DAS CONDUTAS DOS RESPONSÁVEIS.

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) noticiando supostas irregularidades no Pregão (…)/2020, promovido pelo (…), cujo objeto foi a constituição de ata de registro de preços para a aquisição de mobiliário,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em:

9.1. conhecer da representação, com fulcro nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, determinar ao (…) que adote providências cabíveis com vistasa anular o Pregão Eletrônico SRP (…)/2020 e, consequentemente, a respectiva Ata de Registro Preços, cabendo informar ao TCU as providências adotadas, no prazo de até 15 (quinze) dias, considerando que no referido certame licitatório foram constatadas as seguintes irregularidades não elididas em sede de oitiva:

(…)

9.2.1.2. exigência de declaração de garantia formulada de modo a permitir que participassem do certame somente fabricantes e revendas autorizadas, em desacordo com o inciso I do §1º do art. 3º da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos Plenários 1.805/2015 e 1.350/2015;

(…)

40. A questão é que o cerne do questionamento feito neste ponto de oitiva não é a reprovação da exigência, em si, da declaração/certificado de garantia, mas sim a forma como tal exigência foi descrita no termo de referência, que resultou em limitação do universo de possíveis licitantes, que deveriam ser ou fabricantes ou revendedores autorizados, o que, isto sim, é vedado pela jurisprudência do TCU, tendo em vista o Acórdão 1805/2015-TCU-Plenário.

41. Esclarecendo esse ponto, cabe transcrever, a seguir, o trecho da instrução inicial que definiu o presente item de oitiva. Nesse trecho, a referida instrução esclarece que, em sede de acompanhamento do edital realizada pela Selog, o (…) foi instado a apresentar esclarecimentos sobre a exigência em questão, entidade essa que, em resposta, teria se limitado a retirar apenas a obrigatoriedade de firma reconhecida na declaração de garantia, mantendo o aspecto restritivo representado pela exigência de que a declaração fosse emitida ou por licitante que ao mesmo tempo é fabricante ou por licitante que é revenda autorizada, afastando do certame o fornecedor que não é revendedor autorizado:

24. Ademais, quanto ao questionamento do TCU acerca da exigência de declaração específica do fabricante ratificando as condições de garantia, o gestor informou que “foi retirada a exigência de apresentação de documentos com firma reconhecida, considerando os termos da Lei 13.726, de 2018”.

25. Quanto à exigência de declaração do fabricante ratificando as condições de garantia, em que pese o gestor ter retirado a obrigatoriedade de firma reconhecida, o cerne de cláusula restritiva permaneceu. Ou seja, em termos práticos, ainda se exigia que o licitante fosse revendedor autorizado da fabricante do mobiliário, contrariando à jurisprudência desta Corte de Contas (vide 1.350/2015-TCU-Plenário), que considera tal exigência excepcionalíssima e restrita quando for necessária à execução do objeto contratual, o que, em cognição sumária, não se vislumbra para aquisição de mobiliário, de natureza comum:

f) Apresentar Declaração de Garantia, emitida pelo fabricante do mobiliário, assinada por responsável devidamente acreditado, de no mínimo 01 (um) ano contra eventuais defeitos de fabricação (Caso licitante seja também o fabricante);

g) Caso o licitante seja uma revenda autorizada, apresentar declaração de autorização de comercialização dos produtos emitida pelo fabricante do mobiliário, assinada por responsável devidamente acreditado garantindo também por no mínimo 01 (um) ano o mobiliário contra eventuais defeitos de fabricação (peça 6).

42. Convém transcrever trecho do voto condutor do Acórdão 1350/2015-TCU-Plenário, relator Ministro Vital do Rêgo, citado na transcrição logo acima:

26. A exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada, ou que possui credenciamento do fabricante, ou que concorda com os termos da garantia do edital, conhecidas como declaração de parceria, contraria frontalmente o inciso I do §1º do art. 3º da Lei 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.

43. Assim, a exigência de declaração de garantia teve redação que limitou o universo de competidores aos fabricantes e revendedores autorizados, o que configura restrição indevida da competição e infringe o entendimento contido na jurisprudência do TCU (Acórdão 1805/2015-TCU-Plenário, relator Ministro Weder de Oliveira, e 1.350/2015-TCU-Plenário, relator Ministro Vital do Rêgo).

(original sem grifos)

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