A garantia de proposta na Nova Lei de Licitações e os problemas advindos dessa exigência
- 4 de junho de 2021
- Posted by: Inove
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Dispõe a Lei nº 14.133/2021 que:
Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação.
§1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação.
§2º A garantia de proposta será devolvida aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.
§3º Implicará execução do valor integral da garantia de proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação.
§4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas modalidades de que trata o §1º do art. 96 desta Lei.
Natureza da garantia de proposta
A nova lei de licitações faculta à administração exigir, no momento da apresentação da proposta, a comprovação de recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, qualificada como requisito de pré-habilitação, a qual não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado da contratação. Trata-se de garantia que visa a demonstrar que o licitante possui lastro econômico-financeiro para participar do certame, por isso que calculada sobre o valor atribuído pela administração ao objeto da licitação, cumprindo-se, desta maneira, o princípio da isonomia entre os licitantes (a mesma base de cálculo para a apresentação do percentual de garantia de proposta alcançará todos os licitantes, igualitariamente). Ao mesmo tempo em que a Lei confere-lhe a qualificação de requisito de habilitação, notadamente de pré-habilitação, a comprovação de recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, a ser comprovada no momento da apresentação da proposta, configura condição para participação, sem a qual o licitante não será admitido a continuar no certame.
Guarda natureza sui generis, por três motivos: o primeiro, por tratar-se de requisito de habilitação cuja comprovação ocorre no momento da apresentação da proposta; o segundo, por constituir condição legal para o licitante continuar no certame (a não comprovação do recolhimento da garantia de proposta ou sua rejeição impede que sua proposta seja analisada e, por consequência, a participação no certame); e o terceiro, por possuir natureza sancionatória (a administração executará seu valor integral quando o licitante/adjudicatário recusar-se a assinar o contrato ou não apresentar documento para a contratação, como, por exemplo, a não apresentação de alguma certificação ou licença ou, ainda, de documento comprobatório da prestação de garantia de execução contratual (art. 98 da Lei nº 14.133/2021), caso exigidas no edital.
Princípio do ne bis in idem
A não celebração do contrato ou a não entrega de documentação exigida para a contratação, pelo licitante/adjudicatário, implicará execução do valor integral da garantia de proposta (art. 58, 3º, da Lei nº 14.133/2021), ou seja, a perda do valor integral da garantia. Mas não é só. De acordo com o art. 155, inciso VI, da Lei nº 14.133/2021, o licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente na hipótese de não celebrar o contrato ou de não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, sujeitando-o à sanção de impedimento de licitar e contratar, podendo cumular com multa, consoante disposto no §7º do art. 156. São severas as consequências impostas ao licitante que comprova a garantia de proposta exigida no edital, mas que não celebra o contrato ou não entrega documentação exigida. São elas: a execução do valor integral da garantia recolhida (art. 58, §3º), o impedimento de licitar ou contratar no âmbito da administração pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos (art. 156, §4º), podendo, ainda, esta sanção, cumular com multa (156, §§ 3º e 7º). Na prática, haverá a abertura de um processo administrativo para apuração da responsabilidade do licitante pela prática de um fato, como, por exemplo, a não entrega de documento exigido para a contratação, a ensejar a execução do valor integral da garantia de proposta e a aplicação da sanção prevista no §4º do art. 156 (impedimento de licitar e contratar), a qual poderá cumular com multa (art. 156, §§3 e 7º), impondo-lhe, ao fim, cominações distintas em decorrência da prática de um mesmo fato, em ofensa ao princípio do ne bis in idem.
Garantia de proposta e ampla participação
A exigência de garantia da proposta limitada a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação obriga a que o licitante, interessado em participar do certame, antecipe o recolhimento de quantia, o qual poderá efetivar-se por meio de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.
A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, consagrou o acesso universal a todos os interessados em participar de licitações, impondo à administração pública, para o efeito de não restringir a competição, o dever de exigir, tão-somente, requisitos de qualificação técnica e econômica indispensáveis à assegurar o cumprimento das obrigações contratuais.
A exigência de garantia prévia para participação na licitação fere a ampla competitividade em licitações, em razão dos seguintes motivos: (a) condiciona a que todos os interessados na licitação, caso queiram participar, comprovem o recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, sem a qual a participação no certame não será admitida; (b) obriga os licitantes a despenderem recursos para participarem da licitação; (c) limita a participação no certame àqueles que cumprem a garantia, afastando licitantes que não o fazem, nada obstante atenderem a todos os requisitos de habilitação previstos no edital, com potencial para ofertarem propostas vantajosas para a administração; e (d) não acrescenta qualquer vantagem ou benefício para a administração visto que a garantia será devolvida aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.
Incongruências a respeito da exigência de garantia da proposta
De acordo com o art. 17 da Lei nº 14.133/2021, o processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: preparatória; de divulgação do edital de licitação; de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; de julgamento; de habilitação; recursal; e de homologação. A regra nos procedimentos licitatórios regidos pela nova lei de licitações é a de cumprir-se a fase de apresentação de propostas em momento anterior a de habilitação, como ocorre no atual pregão da Lei nº 10.520/2002. Excepcionalmente, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, poderá haver a inversão de fases, ou seja, a fase de habilitação antecederá as fases de apresentação de propostas e lances e de julgamento, desde que expressamente previsto no edital de licitação.
Adotando-se a regra que rege o procedimento licitatório prevista no art. 17 da Lei, a garantia de proposta, qualificada como requisito de pré-habilitação, será exigida em fase que não lhe é própria, ou seja, será exigida na fase de apresentação da proposta, impedindo o licitante de continuar no certame caso não a comprove documentalmente, mesmo que atenda a todos os requisitos de habilitação previstos no edital, inclusive os de qualificação econômica que atestariam a sua saúde financeira. Na hipótese de inversão de fases, em que a habilitação antecede a apresentação de propostas e julgamento, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, mesmo tratando-se de requisito de pré-habilitação, continuará a ocorrer no momento da apresentação da proposta, segundo o caput do art. 58.
A configuração da garantia de proposta como requisito de pré-habilitação e sua comprovação no momento da apresentação da proposta criaram situação sui generis para os agentes condutores da licitação, seja qual for o rito procedimental adotado. Adequado, por isso, em razão dessa atipicidade, que se exclua o licitante do certame por ausência de condição legal para participação quando não comprovado o recolhimento ou quando rejeitada a garantia de proposta apresentada.
Imprópria será a exigência de comprovação de recolhimento de quantia a título de garantia de proposta na hipótese de o edital não exigir qualquer requisito de qualificação econômica. Se o propósito da garantia de proposta é comprovar que o licitante possui lastro econômico-financeiro para participar do certame, inadequado exigi-la quando decidido pela administração a dispensabilidade de requisitos que visem atestar a idoneidade financeira dos participantes.
Requisitos peculiares à exigência e cumprimento da garantia de proposta
São requisitos peculiares à exigência e cumprimento da garantia de proposta em licitação:
(a) realização, na fase preparatória da licitação, de estudos a respeito de sua viabilidade, utilidade, benefício e potencial caráter restritivo à competição;
(b) caráter facultativo;
(c) inaplicabilidade nas contratações diretas;
(d) previsão expressa no edital sem a qual não poderá ser exigida;
(e) percentual não superior a 1% (um por cento) do valor estimado da contratação, apurado (o valor) mediante a realização de pesquisa de preços praticados no mercado;
(f) comprovação de recolhimento da quantia no momento da apresentação da proposta, independente do rito procedimental: o ordinário, do caput do art. 17, ou o que adota a inversão de fases, do §1º do art. 17 ;
(g) estipulação, no edital, das condições e requisitos para a apresentação do documento comprobatório;
(h) consequências da não comprovação no prazo e modo devidos;
(i) adoção de uma das seguintes modalidades, à escolha do licitante: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; seguro-garantia; ou fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil;
(j) devolução aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação, vedada a estipulação de prazo superior a este; a ausência de estipulação no edital não afasta o direto do licitante à devolução da garantia de proposta por constituir dever da administração previsto em lei; e
(k) perda do valor integral no caso de recusa do vencedor da disputa em assinar o contrato ou em razão da não apresentação de documentos para a contratação.
Impossibilidade de calcular-se a garantia de proposta em licitação que adota o sigilo do orçamento
De acordo com o art. 58 da Lei nº 14.133/2021, poderá ser exigida no momento da apresentação da proposta, desde que prevista no edital, a comprovação de recolhimento, pelo licitante, de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação. Dita garantia não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação (§1º). De outro lado, a Lei estabelece que desde que justificado pelo agente público competente, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. O valor ou orçamento previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto (art. 23). Compete, pois, à administração licitante, definir, previamente, o orçamento (ou valor) estimado do objeto da licitação, por meio da realização de pesquisa de preços praticados pelo mercado, decidindo-se, em seguida, se o mesmo (orçamento) será sigiloso ou não.
A adoção de orçamento estimado sigiloso em edital de licitação não se coaduna com a exigência de comprovação de garantia de proposta de até 1% (um por cento), prevista no art. 58. Sendo o orçamento estimado sigiloso, não há como os licitantes calcularem o percentual de garantia de proposta sobre valor estimado pela administração que não conhecem. Nem se pode argumentar que o percentual de garantia de proposta poderá ser calculado com base na proposta a ser ofertada pelo licitante se assim for definido no edital. A Lei não deixa dúvidas: o percentual de garantia de proposta deve adotar como referência o valor atribuído pela administração ao objeto da licitação, ou seja, a mesma base de cálculo para todos os licitantes, em cumprimento ao princípio da isonomia. Visualizam-se os problemas advindos da exigência de garantia de proposta em editais de licitação que adotarem o sigilo do orçamento estimado, atraentes de seu afastamento.
Garantia de proposta em sistema operacional eletrônico que veda a identificação de licitante
Em sistema operacional eletrônico de licitações em que for vedada a identificação do licitante pelo agente ou comissão de contratação ou pregoeiro, como ocorre com o pregão eletrônico regido pelo Decreto federal nº 10.024/2019 (art. 30, §5º – “Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a identificação do licitante.”), há que se prever mecanismo de sigilo da garantia de proposta, tendo em vista que a apresentação desse documento (comprobatório da garantia), segundo o caput do art. 58, realiza-se na fase inicial do procedimento licitatório, ou seja, no momento da apresentação da proposta. A adoção de um mecanismo que torne sigiloso o autor da garantia de proposta evitará que os condutores do certame conheçam os participantes.
Marinês Restelatto Dotti é Advogada da União, especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Autora de livros e artigos jurídicos. Professora em cursos de Pós-Graduação em Direito Público. Conferencista na área de licitações e contratações da administração pública. Currículo atualizado: http://lattes.cnpq.br.