Ausência de cobertura contratual e celebração do termo de compromisso

Atualmente é pacífica a possibilidade da terceirização da atividade-meio na Administração Pública, sendo usual a contratação de empresas para a prestação desses serviços de forma contínua.

Com base na Lei 8.666/1993, a regra para o prazo máximo de vigência desses contratos é de até 72 meses, conforme o artigo 57, II, c/c o respectivo §4º. Já a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), de aplicação não cogente até 2 de abril de 2023, prevê o prazo máximo de vigência decenal para os contratos de serviço (artigo 107).

Após os prazos máximos previstos na legislação, os contratos administrativos não têm permissão legal para a prorrogação. No mundo ideal, é esperado que antes do encerramento da vigência contratual o Poder Público conclua uma nova licitação e efetive uma tranquila transição para o novo contrato.

No entanto, a prática administrativa revela que, não raro, esses contratos de serviço continuados não são licitados tempestivamente. Com isso, o objeto contratado permanece um período sem cobertura contratual.

A causa para a demora são dos mais variados motivos, incluindo a ausência de pessoal adequado para atender às demandas de licitações, despreparo dos servidores e até mesmo fatos externos, como decisão judicial ou dos Tribunais de Contas suspendendo os certames licitatórios.

Em teoria, o resultado decorrente da simples extinção do contrato seria o encerramento do serviço. Essa medida é drástica, pois muitas vezes a atividade-meio tem um viés essencial, e sua interrupção pode trazer graves prejuízos à sociedade, além de pôr em risco a própria continuidade do serviço público, vista por muitos juristas como um princípio do direito administrativo.

Basta pensar, por exemplo, na ausência de um serviço de vigilância em um prédio público. Em um país com elevada desigualdade social e altos índices de violência, não haveria o adequado zelo pela segurança dos servidores e cidadãos. Sem contar o enorme risco de furto de bens púbicos essenciais para a prestação dos serviços.

Um dos desafios da prática administrativa é exatamente a formalização de instrumentos adequados para evitar a interrupção dos serviços públicos, sendo essa a questão jurídica enfrentada em nosso pequeno estudo.

Desenvolvimento

A Lei nº 8.666/1993 não dá nenhum regramento a esse período transitório. Por sua vez, a Lei nº 14.133/2021 trouxe poucos avanços, valendo destacar nesse momento o caso em que a suspensão da licitação decorrer do controle externo no âmbito do Tribunal de Contas. A nova lei exige da Corte de Contas decisão sobre o mérito da causa no prazo de 25 (vinte e cinco) dias úteis, prorrogável por uma vez (artigo 171, §3º), além de ordenar à Corte de Contas que se pronuncie sobre o modo como será garantido o atendimento do interesse público obstado pela suspensão da licitação (artigo 171, §1º, II).

No entanto, as novidades não parecem ser suficientes para garantir a continuidade do serviço público, pois a ausência de contrato pode ter outras causas.

À míngua de disposição expressa a respeito do tema, analisamos aqui algumas alternativas.

A primeira é a continuidade irregular da execução do serviço mesmo sem a cobertura contratual, fato que resulta em indenização em favor do prestador do serviço no que muitos chamam de procedimento de “reconhecimento de dívida”.

Tal procedimento está previsto no artigo 59 da Lei 8.666/1993, em que há declaração da nulidade do ato, mas com indenização em favor particular que esteja de boa-fé. Pode-se dizer que o fundamento também é o princípio geral do direito de que ninguém deve se enriquecer ilicitamente em prejuízo de outrem.

É importante pontuar que o artigo 59 tem sua redação voltada às situações de nulidade na contratação, mas não considera expressamente as situações em que um contrato anterior foi extinto e não houve tempo hábil para a celebração de um novo.

A medida não atende satisfatoriamente ao interesse publico, pois não só é ilegal, uma vez que a legislação fulmina o ato com nulidade, como também submete o Poder Público a uma posição de fragilidade, já que não há nenhum instrumento vinculando o particular. Não havendo instrumento conferindo segurança jurídica a ambas as partes, a empresa contratada pode a qualquer momento interromper a prestação do serviço sem qualquer penalidade, deixando a Administração desguarnecida.

Uma segunda alternativa seria a requisição administrativa, a qual tem fundamento constitucional no artigo 5º, XXV, da Carta Maior, com o objetivo de evitar o perigo iminente decorrente da ausência do serviço público.

Como bem ensina o saudoso professor Moreira Neto (2014, p. 507), o instituto da requisição é “empregado quando o Estado necessita de bens e de serviços para atender a necessidades gerais urgentes, imprevistas e transitórias”.

No entanto, esse não parece ser o melhor caminho. Inegavelmente seria uma imensa contradição o Poder Público, como decorrência da negligência e desorganização de seus agentes, requisitar o serviço de um particular para encobrir uma falha de planejamento, desvirtuando totalmente o instituto.

A imposição da requisição a um prestador também contraria o propósito da moderna administração consensual, que busca a superação e uma releitura do princípio da supremacia do interesse público, o qual foi forjado em uma perspectiva de autoridade do Estado sobre o cidadão. Por essa razão, no nosso sentir, a requisição administrativa deveria ficar reservada a situações extremas, e não como a regra para a solução da ausência de contratos em serviços continuados.

Uma terceira possibilidade é a dispensa de licitação por meio da contratação emergencial, prevista no artigo 24, IV, da Lei 8.666/1993 e no artigo 75, VIII, da Lei nº 14.133/2021.

Embora a emergência seja considerada “fabricada” ou “ficta”, eis que decorrente de uma desorganização da Administração Pública, a doutrina pátria e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União ainda assim tem admitido a contratação. Por todos, vale mencionar o Acórdão nº 1138/2011-Plenário, TC-006.399/2008-2, relator: ministro Ubiratan Aguiar, 04/05/2011. A Lei nº 14.133/2021 inclusive trouxe avanço interessante, ao considerar ex lege como emergencial a contratação com o objetivo de manter a continuidade do serviço público, até a conclusão do processo licitatório (artigo 76, §6º).

Nos casos em que há indícios de que essa emergência seja ficta, isto é, fruto de incúria de servidores públicos, a consequência jurídica deve ser a apuração de responsabilidade daqueles que deram causa ao fato, não obstante o cabimento da contratação direta.

Se se considerar que os processos licitatórios demoram meses, e a experiência do dia a dia demonstra que em algumas ocasiões tramitam até por anos, em tese, essa forma de contratação resolve um problema de médio prazo, ao viabilizar a celebração do contrato diretamente com potenciais prestadores.

Dessa sorte, essa alternativa resolve a controvérsia relacionada à não conclusão da licitação tempestivamente, mas não à ausência de contrato. É que até mesmo a contratação emergencial exige uma instrução mínima, com a instauração do processo administrativo, justificativa de preço e razão da escolha do fornecedor. Ou seja, entre a extinção do contrato ordinário e a conclusão da contratação emergencial igualmente pode existir um período sem cobertura contratual.

Como quarta alternativa, o ordenamento jurídico fornece uma ferramenta mais segura e democrática que em nossa opinião pode vigorar após o encerramento do contrato.  Instrumento ainda pouco usual incluindo pela Lei nº 13.655/2018, que trouxe alterações à Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Nos interessa nesse breve estudo o termo de compromisso previsto no seu artigo 26 [1].

O dispositivo legal prevê o cabimento do instrumento nos mais variados casos. Sua redação aberta admite a sua celebração para eliminar irregularidade e incerteza jurídica na aplicação do direito público.

Como já apontado anteriormente, a legislação administrativa não regulamenta a situação transitória de ausência de contrato, considerando ilegal a execução de um serviço sem cobertura contratual, em um cenário de plena insegurança jurídica. E as necessidades reais e concretas do Estado e da sociedade exigem que haja a continuidade do serviço público.

É nessa ausência de regramento, somada à obrigatoriedade do funcionamento da máquina administrativa que reside a irregularidade e incerteza jurídica pressupostas do termo de compromisso. Em outra ótica, parece intuitivo que há uma convergência de interesse público e privado para estabelecer uma forma segura da execução do serviço até que a contratação emergencial ou a licitação sejam concluídas.

A natureza do termo de compromisso o torna plenamente adequado para solucionar a irregularidade e incerteza jurídica decorrente da ausência de cobertura contratual diante da necessidade de se continuar com a prestação do serviço. Por ter caráter bilateral, esse instrumento se amolda ao ideal de uma administração consensual, já que deve ser pactuado pelas partes.

Como requisito do ato, o artigo 26, §1º, IV, dispõe que o compromisso deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

Ele deve ser celebrado entre o Estado e o antigo prestador. Em obediência aos princípios orientadores da Administração Pública, sendo o intuito manter a prestação de serviço que anteriormente estava amparada em um contrato, o recomendável é que os direitos e obrigações das partes sejam aquelas constantes na obrigação preexistente, inclusive os relacionados às sanções.

Já o prazo deve ser entendido como a vigência do termo de compromisso. Tratando-se de instrumento voltado a atender situação transitória, o ideal é a vigência seja sempre curta, a exemplo de 30 ou 60 dias, e com previsão de cláusula de rescisão quando for concluída a nova contratação, mediante notificação com um prazo de antecedência mínima.

Conclusão

Em conclusão ao presente estudo, observamos que a legislação administrativa não regulamenta adequadamente o período entre o fim da vigência de um contrato administrativo e a celebração de um novo.

A continuidade da prestação de serviço sem qualquer instrumento é situação irregular e submete a Administração Pública a uma posição de fragilidade.

Como alternativa, buscando alcançar maior segurança jurídica aos envolvidos, uma das ferramentas que o ordenamento jurídico oferece para regularizar esse período transitório é o termo de compromisso, o qual tem abrangência suficiente para permitir sua utilização pelos operadores do direito para esse caso.

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Horcades Hugues Uchôa Sena Júnior é advogado, pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera (Uniderp), procurador do Estado de Rondônia, diretor da Procuradoria Setorial da Procuradoria Geral do Estado de Rondônia junto à Secretaria de Estado da Saúde, ex-defensor público do Estado do Acre e ex-servidor do Tribunal de Justiça do Estado do Acre no cargo de analista processual.

[1] Artigo 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. §1º O compromisso referido no caput deste artigo: I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO); III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

Artigo gentilmente cedido pelo autor e originalmente publicado no Conjur, disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-nov-10/horcades-hugues-ausencia-cobertura-contratual-termo-compromisso