Como fica o Instrumento de Medição de Resultados – IMR com a Nova Lei de Licitações?

A Instrução Normativa nº 05/2017, emitida pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

O Instrumento de Medição de Resultados, que veio a substituir o Acordo de Níveis de Serviços constante da instrução anterior (IN 02/2008), está definido nesta norma, em seu Anexo I, item IX, como o “mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento”.

Essa ferramenta se presta a maximizar o princípio da eficiência nas contratações administrativas, o qual tem previsão constitucional, além de ter o potencial de aumentar a qualidade da execução contratual, atendendo ao paradigma da efetivação do pagamento por resultados. Esse paradigma se encontra expresso no parágrafo único do artigo 6º do Decreto federal 9.507/2018, prevendo que os “instrumentos convocatórios e os contratos de que trata o caput poderão prever padrões de aceitabilidade e nível de desempenho para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com previsão de adequação de pagamento em decorrência do resultado”. A já citada IN 05/2017 também traz comando semelhante, ao dispor que o Termo de Referência ou Projeto Básico deve “estabelecer a unidade de medida adequada para o tipo de serviço a ser contratado, de forma que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada e elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho” (Anexo V, 2.6, d.1).

É de conhecimento de todos que trabalham com licitações que o Presidente da República sancionou no dia 1º de abril de 2021 a Lei 14.133, que cria um novo marco legal para substituir a Lei das Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/11).

Antes de adentrarmos especificamente na nova lei geral de licitações, no que se refere aos possíveis impactos no Instrumento de Medição de Resultados, aproveitamos para já responder à pergunta que intitula este artigo.

Pela análise do texto que foi sancionado pelo Presidente, visualizamos apenas um ponto passível de alteração no Instrumento de Medição de Resultados da forma como ele se encontra formatado atualmente, o qual se refere à possibilidade de pagamento de bônus ou premiação por superação, pelo contratado, das metas definidas no IMR.

A literatura técnica que trata do Acordo de Nível de Serviços ou Instrumento de Medição de Resultados (que, na prática, representam o mesmo instrumento), em âmbito privado, traz a possibilidade de serem estabelecidos mecanismos de premiação do fornecedor no caso de superação das metas pactuadas. No entanto, se por um lado a possibilidade de aplicação de redução nos pagamentos ou até mesmo de sanções é prevista nos normativos atinentes ao tema de licitações e contratos, em especial na Lei 8.666/1993 e nas instruções normativas editados pelo então Ministério do Planejamento, por outro inexiste previsão legal que permita eventual bonificação da empresa contratada no caso de exceder as metas estabelecidas. Por essa razão, atualmente, como regra geral, tal premiação não deve ser incluída como cláusula nos contratos administrativos de prestação de serviço ou nos Instrumentos de Medição de Resultados.

Em se tratando de contratos públicos, onde imperam os princípios da indisponibilidade do interesse público, da eficiência, economicidade, impessoalidade, moralidade e legalidade, dentre outros, o entendimento hoje dominante é que não pode haver previsão de bônus ou pagamentos adicionais para os casos em que a contratada superar as metas previstas.

A conclusão acima consta da Nota Técnica 6/2010, emitida pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti, do Tribunal de Contas da União, tida como referência na área para os demais órgãos da Administração Pública, que, apesar de tratar de contratações de serviços de Tecnologia da Informação, entendemos se aplicar a contratações de serviço em geral, consubstanciada no entendimento abaixo:

Neste ponto, a adoção do IMR se distingue da figura da remuneração variável, prevista nas Leis que tratam das Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/2004), do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.462/2011) e na Lei das Estatais (Lei 13.303/2016). Aí que entra a novíssima Lei 14.133/2021, que trouxe, em seu artigo 144, a mesma figura da remuneração variável, com praticamente o mesmo texto constante das leis acima citadas, abaixo reproduzido:

O caput do artigo e o seu parágrafo segundo repetem a redação constante das Leis 12.462/2011 e 13.303/2016. Já o parágrafo primeiro parece se referir a outro instrumento, o contrato de eficiência, também previsto na nova lei e disciplinado no artigo 39, ao tratar do critério de julgamento por maior retorno econômico.

Em um contrato com remuneração variável, conforme a doutrina e a jurisprudência já apontaram no âmbito das PPP, do RDC e das Estatais, temos duas situações que condicionam a remuneração ao desempenho do contratado, conforme abaixo:

Dessa forma, pelo exposto acima, podemos concluir que o IMR, após a edição da nova lei de licitações, demandará uma alteração, como demandará tantas outras, na disciplina da IN 05/2017 referente ao IMR, para contemplar a possibilidade de pagamento de bônus ao contratado pela superação das metas pactuadas, trazendo uma nova configuração ao instrumento e incentivando o contratado a fornecer resultados ainda melhores para a Administração, em prol do interesse público.

Até que saia nova regulamentação sobre o tema, em sendo tão sucinta a abordagem explícita no texto da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, coloca-se um desafio para os gestores na sua aplicação, não se podendo deixar de considerar a experiência acumulada na modelagem das licitações das Parcerias Público-Privadas, do RDC e das Estatais.

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Márcio Motta Lima da Cruz é graduado em Matemática pelo Uniceub. Especialização em Gestão Pública pela Uned – Madrid/Espanha. Mestrado em Fazenda Pública e Administração Financeira – IEF – Madrid/Espanha. Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União – TCU desde 2004, tendo exercido as funções de Chefe do Serviço de Produção Gráfica (2006-2012), Assessor da Secretaria de Engenharia e Serviços de Apoio (2012), Chefe do Serviço de Elaboração de Termos de Referência de Serviços de Engenharia (2012-2013), Chefe do Serviço de Acompanhamento de Licitações (2013-2016), ex-diretor de Centralização e Padronização de Contratações (desde 01/2016). Instrutor da Escola Nacional de Administração Pública – ENAP nos cursos de Gestão e Fiscalização de Contratos e Fundamentos do Pregão Eletrônico, de diversos cursos da Escola de Administração Fazendária – ESAF, instrutor de cursos privados e Professor da Secretaria de Educação do Distrito Federal. Atualmente é Auditor do Tribunal de Contas da União (TCU).