Contratação de serviços de TI: Fixação de remuneração mínima de mão de obra x Serviços pagos por resultado

Acórdão 3.260/20 – Plenário do TCU

Relator: André de Carvalho

Data da Sessão: 02/12/2020

Assunto:

Representação sobre os indícios de irregularidade na condução de pregão eletrônico para a contratação de serviços técnicos especializados na área de tecnologia da informação (TI), abrangendo planejamento, desenvolvimento, implantação e execução continuada de atividades de suporte técnico remoto e presencial.

Sumário:

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. INDÍCIOS DE SOBREPREÇO. OITIVA PRÉVIA. DILIGÊNCIA. CONSTRUÇÃO PARTICIPATIVA. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO PARA A NÃO PRORROGAÇÃO DO CONTRATO PÚBLICO A PARTIR DO SUPERVENIENTE LANÇAMENTO DE NOVA LICITAÇÃO. CIÊNCIA PREVENTIVA E CORRETIVA. COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO.

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) sobre os indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico n.º 1/2020 conduzido pela administração do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5ª Região) para a contratação de serviços técnicos especializados, na área de tecnologia da informação (TI) , com vistas ao planejamento, desenvolvimento, implantação e execução continuada das atividades de suporte técnico, remoto e presencial, sob o valor estimado de R$ 3.983.149,92;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.2. determinar, nos termos do art. 45 da Lei n.º 8.443, de 1992, e do art. 250 II, do RITCU, que a administração (…) abstenha-se de promover a prorrogação do subsequente contrato público derivado do aludido Pregão Eletrônico n.º (…)/2020 e firmado com a (…)Ltda., devendo o (…) apresentar, assim, o necessário plano de ação, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da ciência desta deliberação, para a efetiva conclusão superveniente do novo certame em substituição a esse indigitado PE n.º (…)/2020, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias antes do encerramento do aludido contrato público, diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais vantajosa para a administração pública;

9.3. promover o envio de ciência, nos termos da Resolução TCU n.º 315, de 2020, com vistas à superveniente adoção das medidas cabíveis em prol da prevenção ou correção de irregularidades semelhantes às observadas no Pregão Eletrônico n.º (…)/2020, devendo, nos futuros certames, a administração (…) abster-se, para tanto, de incorrer nas seguintes falhas:

9.3.1. fixar indevidamente o piso salarial para a contratação dos serviços de TI, destacando que a jurisprudência do TCU vedaria esse procedimento para as contratações pagas por resultado em sintonia, por exemplo, com o Acórdão 4050/2011-TCU-Segunda Câmara, e o Acórdão 823/2014-TCU-Plenário, para além, ainda, da Súmula nº 269 do TCU;

(…)

56. Na contratação de execução indireta de serviços por meio de alocação de postos de trabalho, o órgão contratante solicita que a empresa contratada coloque à sua disposição número certo de empregados para desenvolver, sob supervisão do órgão, atividades instrumentais ou complementares conforme por ele determinado. Em razão das características do modelo, o pagamento dos serviços, em geral, é feito com base na simples disponibilização de pessoal, independentemente de haver efetiva execução de serviços durante o tempo em que o empregado permanece à disposição da Administração.

57. Já nos casos de execução indireta mediante fornecimento de serviços pagos por disponibilidade e fornecimento de serviços pagos por resultados, a entidade contrata a empresa para realizar uma atividade-meio, por sua conta e risco, interessando à entidade tomadora dos serviços a disponibilização do serviço ou o resultado, isto é, o serviço/produto, a tempo e modo, independentemente de quais ou quantos funcionários a empresa contratada empregou. O pagamento da contratada se dá com base na mensuração segundo critérios objetivos de nível de serviço, ou seja, a Administração paga somente pelos serviços efetivamente realizados e aderentes às suas especificações, aferidos de acordo com padrões e métricas previamente estabelecidos. Dessa forma, o pagamento fica condicionado à entrega do serviço/produto requerido. Ressalte-se que esses modelos costumam se mostrar bastante vantajosos para a Administração, pois permitem um controle mais eficaz e aumenta a chance de obtenção tempestiva dos resultados pretendidos.’

(…)

b) o art. 18 da Resolução CNJ 182/2013, que dispõe sobre diretrizes para as contratações de solução de TI pelos órgãos do Poder Judiciário, estabelece a necessidade de estabelecimento de níveis mínimos de serviços exigidos e de avaliação da qualidade dos bens e/ou serviços entregues. Assim, a contratação de serviços de TI pelo (…) sequer poderia ser feita de outra forma que não fosse por aferição de resultados, conforme preconizado pelo CNJ.

9.10.7. A análise da modelagem da contratação é importante para verificar se, no caso, há o enquadramento da Súmula TCU 269, de 2012, que prescreve o seguinte:

‘Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.’

9.10.8. A súmula em questão contrapõe os contratos com remuneração vinculada a resultados ou a níveis de serviço aos contratos por hora trabalhada ou por posto de serviço, fazendo daqueles a regra a ser seguida, e destes a exceção, que só pode ocorrer mediante prévia justificativa. O objetivo é coibir a ocorrência de disfunções, as quais foram definidas no trecho do voto condutor do Acórdão 786/2006-TCU-Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman, a seguir transcrito e que estão presentes em contratos com pagamento por postos de serviço e por horas trabalhadas desvinculados do alcance de resultados:

’75. […] ao prever o pagamento da contratada com base quase exclusivamente na hora-trabalhada, o modelo anterior poderia causar disfunções com reflexos negativos sobre a economicidade da contratação.

76. A primeira dessas disfunções correspondia ao que denomino paradoxo do lucro-incompetência. Isso significa que, quanto menor a qualificação dos profissionais alocados na prestação de serviço, maior o número de horas necessário para executá-lo, maior o lucro da empresa contratada e maior o custo para a Administração.

77. Outra disfunção consistia na tendência de se remunerar todas as horas de disponibilidade dos empregados da empresa, ainda que não produtivas, em razão da dificuldade da Administração em controlar a efetiva atividade dos profissionais terceirizados. Com isso, havia a possibilidade de que a empresa viesse a ser remunerada sem que houvesse a contraprestação em serviços efetivamente realizados.’

9.10.9. Observe-se que, na contraposição presente na súmula, estão equiparadas a remuneração por resultados e a remuneração por atendimento de níveis de serviços, pois ambas, igualmente, se prestam a afastar as disfunções acima mencionadas e condicionam os pagamentos à demonstração do atendimento das necessidades do contratante.

(…)

9.10.11. Não por outro motivo, o Guia de Contratação de Service Desk (peça 58, p. 65), elaborado em 2018 pelo então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, afirma o seguinte (https://www.gov.br/governodigital/pt-br/contratacoes/GuiadeServiceDeskv1.pdf):

‘O Tribunal de Contas da União (TCU), por meio da publicação da Nota Técnica Sefti/TCU n.º 6/2010, firmou entendimento sobre a aplicabilidade da Gestão de Níveis de Serviço como mecanismo de pagamento por resultados em contratações de serviços de TIC pelos órgãos da Administração Pública Federal, utilizando-se padrão mundialmente aceito e normatizado no Brasil pela ABNT NBR ISO/IEC 20000. Tal entendido foi sedimentado pela Súmula n.º 269/TCU, a qual versa sobre a remuneração dos serviços de tecnologia da informação.’

9.10.12. No caso da presente contratação, sua modelagem prevê que o pagamento depende da verificação de níveis mínimos de serviço, podendo a remuneração do contrato variar em função dos níveis de qualidade alcançados. Diante disso, e considerando que não houve a fixação de números fixos de profissionais a serem fornecidos, entende-se que tal contratação se enquadra na previsão da Súmula TCU 269, atendendo ao objetivo desta última, que é o de impedir o pagamento vinculado meramente ao esforço representado pela disponibilização de profissionais.

9.10.13. Além disso, o entendimento de que o PE (…)/2020 se enquadra no modelo de pagamento por resultados implica, necessariamente, na conclusão de que, no caso, não é cabível a fixação de pisos salariais, já que tal procedimento não é aceito pela jurisprudência do TCU nas contratações dessa natureza, conforme já citado anteriormente.

(original sem grifos)

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