Estatais – Obras e Serviços de Engenharia: Empreitada Integral x Exigência de Atestado de Capacidade Técnica da subcontratada

Acórdão 2.021/20 – Plenário do TCU

Relatora: Ministra Ana Arraes.

Data da Sessão: 05/08/2020.

Assunto:

Auditoria com o objetivo de fiscalizar o procedimento licitatório e o contrato de fornecimento e substituição de três Bancos de Capacitores Série Fixos de 550 kV, equipamentos e sistemas associados, na Subestação de (…).

Sumário:

RELATÓRIO DE AUDITORIA. FISCOBRAS 2019. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO DE TRÊS BANCOS DE CAPACITORES PARA A SUBESTAÇÃO DE (…). VEDAÇÃO À SUBCONTRATAÇÃO DO FORNECIMENTO DA PARCELA MAIS RELEVANTE EM TERMOS TÉCNICOS E ECONÔMICOS, PARA A QUAL HOUVE EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PARTICIPAÇÃO NO CERTAME RESTRITA AOS FORNECEDORES E FABRICANTES DO EQUIPAMENTO. RAZOABILIDADE NA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA CONFERIDA PELA ESTATAL ANTE DECISÕES DO TCU SOBRE A MATÉRIA. ACÓRDÃO 2.992/2011-TCU-PLENÁRIO. AMPLA DISCUSSÃO SOBRE O TEMA. REGIME DE EXECUÇÃO POR EMPREITADA INTEGRAL. NECESSIDADE DE FLEXIBILIDADE NAS AQUISIÇÕES DE INSUMOS E NO FORNECIMENTO DE SERVIÇOS. REDUZIDO NÚMERO DE INTERESSADOS. INDÍCIOS DE CONCENTRAÇÃO DE MERCADO E RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE, A SUGERIR ABSTENÇÃO DE EXIGÊNCIA DE ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.

Acórdão:

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pela relatora, e com fundamento nos arts. 1º e 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 169, inciso III, e 250, inciso I, do Regimento Interno e c/c os arts. 2, inciso II, e 9º, inciso I, da Resolução TCU 315, de 22/4/2020, em:

9.1. dar ciência às (…). que a cláusula 12, §4º, da minuta do termo de contrato em regime de execução por empreitada integral, constante do Edital da Concorrência (…), vedou, de forma indevida, a subcontratação do fornecimento de bancos de capacitores série – o que restringiu o caráter competitivo da licitação apenas aos fornecedores e/ou fabricantes do equipamento -, quando poderia tê-la permitido mediante exigência de comprovação de capacidade técnica de empresas que viessem a ser subcontratadas, no tocante à gestão e execução de obras ou serviços análogos, em afronta ao disposto no art. 78, caput, e §1º, da Lei 13.303/2016;

(…)

A Cláusula 12, §3º da Minuta do Termo de Contrato, por sua vez, previa possiblidade de autorização da subcontratação dos itens de projeto básico, fornecimento de para-raios, sistemas auxiliares, equipamentos e materiais de instalação, sobressalentes, ensaios de tipos e obras civis, montagem eletromecânica e desmontagem, mediante prévia e expressa aprovação de (…).

Em contrapartida, a Cláusula 12, §4º dessa Minuta vedou a subcontratação do fornecimento dos três bancos de capacitores, sistemas, ferramentas especiais e treinamentos, por constituírem a parcela de maior relevância do fornecimento, obra e serviço (…).

(…)

Conforme definido no Edital da Concorrência (…), a contratada é responsável por todas as atividades de implantação do empreendimento, desde o projeto executivo, aquisição/fornecimento de materiais e equipamentos, execução da obra civil e montagem eletromecânica e comissionamento, por meio de trabalho próprio ou subcontratação de partes (…).

Aponta a doutrina que o subcontrato apresenta função jurídica concomitante à função econômico-social, por exemplo, quando, no bojo da contratação pela Administração Pública, o vencedor do certame não é capaz de realizar a obra por si mesmo, por exemplo, em decorrência da falta de especialidade técnica para executar parte específica da obra (André Furtado de Oliveira. ‘Considerações iniciais acerca da construção unitária da teoria geral do subcontrato’ in: Revista dos Tribunais. Vol. 967, maio de 2016).

Essa função econômico-social se reforça em contratos de EPC/empreitada integral, porque em raros casos uma empresa domina integralmente o processo produtivo. No setor elétrico, em especial, constata-se a atuação, entre outros, de fabricantes dos equipamentos, empreiteiras especializadas em serviços de obras civis e empresas de engenharia projetistas ou especializadas na integração de todos esses serviços.

(…)

A Cláusula 12, §4º da Minuta de Contrato da Concorrência (…) e do TC (…) vedava a subcontratação do fornecimento dos três bancos de capacitores, sistemas, ferramentas especiais e treinamentos, por constituírem a parcela de maior relevância do fornecimento, obra e serviço.

Nesse sentido, a Cláusula 12, §4º, ao vedar a subcontratação do fornecimento dos bancos de capacitores, extrapolou os requisitos de qualificação técnica, uma vez que se restringiu a execução do contrato apenas aos fabricantes desses equipamentos e impossibilitou a participação de outras companhias (projetistas, empreiteiras ou integradoras) que comprovassem, nos termos do Edital, a efetiva implantação de empreendimentos de energia elétrica por meio de contratos EPC/empreitada integral.

(…)

CONCLUSÃO

(…)

A principal irregularidade apontada (achado III.1) refere-se à restrição de competitividade imposta pela Cláusula 12, §4º da minuta do Termo de Contrato em regime de execução empreitada integral constante do Edital da Concorrência (…), por meio da vedação à subcontratação do fornecimento dos equipamentos do Banco de Capacitores (78,46% do valor total do contrato), em afronta ao art. 3º, caput, e §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

Tal irregularidade teve como causa principal a aplicação a contratos de empreitada integral de interpretação restritiva da jurisprudência deste TCU proferida em contratos em regime de execução de preço unitário ou em casos de contratação em mercado de concorrência plena na oferta de bens e serviços. (…)

(…)

Voto:

8. Dessa forma, propõe aquela unidade dar ciência à (…) da irregularidade e recomendar à (…) que “uniformize o entendimento nas empresas subsidiárias no que concerne a subcontratações, para sanar dubiedades do item 2, do art. 90, do Regulamento de Licitações e Contratos da (…), buscando-se evitar interpretações que restrinjam a competitividade dos certames, tendo em vista o papel de coordenação da holding disciplinado pelo art. 16, caput e §1º da Lei 3.890-A/1961″.

(…)

14. No Acórdão 2992/2011-TCU-Plenário (rel. min. Valmir Campelo) , esta Corte enfrentou a mesma questão e considerou que cláusula análoga perfilhada nos editais da Infraero não seria ilegal; que deveria a estatal, nesses casos, avaliar a viabilidade de parcelar o objeto ou admitir a formação de consórcios; que, no entanto, em situações de monopólios ou oligopólios, não faria sentido a exigência de qualificação técnica dos licitantes já que, de antemão, a execução ou o fornecimento de bens ou serviços ficariam ao encargo de um número limitado de empresas no mercado. A seguir, a íntegra dos fundamentos daquela decisão:

(…)

15. A parte dispositiva do aresto contemplou a seguinte determinação à Infraero, no que interessa ao caso em foco:

“9.3. determinar à Infraero que, com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 e no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal:

(…)

9.3.2.2. no caso da existência de monopólio ou oligopólio na execução de serviço usualmente subcontratado, com pequeno número de empresas aptas ao fornecimento de determinado equipamento ou domínio da tecnologia construtiva tecnicamente e materialmente relevantes, abstenha-se de solicitar atestados de capacidade técnica relativos à comprovação de experiência para a sua execução;

9.3.3. exija das contratadas originais, nos casos abrangidos pelo subitem 9.3.2.2 desta decisão ou no caso da subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, como condicionante de autorização para execução dos serviços, a comprovação de experiência das subcontratadas para verificação de sua capacidade técnica, disposição essa que deve constar, necessariamente, do instrumento convocatório” (grifei)

(original sem grifos)

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