Fornecimento de bens com entrega imediata e obrigações futuras x Formalização via nota de empenho

Acórdão 9.277/21 – Segunda Câmara do TCU

Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

Data da Sessão: 20/07/2021.

Sumário:

REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. IRREGULARIDADES EM PREGÃO PROMOVIDO PELO (…). AQUISIÇÃO DE BENS DE TI. RESTRIÇÃO INDEVIDA DE COMPETIÇÃO. ACEITAÇÃO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA DE UM DOS RESPONSÁVEIS. ACEITAÇÃO DAS RAZÕES DOS DEMAIS RESPONSÁVEIS. CIÊNCIAS. PEDIDO DE CAUTELAR INDEFERIDO. ARQUIVAMENTO.

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pelo (…), acerca de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços (…), promovido pelo (…), que contempla o fornecimento de servidores, storages, switches e access points;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Segunda Câmara, por unanimidade, de acordo com os pareceres emitidos nos autos e com fundamento nos arts. 235, 237, inciso VI, 250 e 271 do Regimento Interno, em:

9.3. promover o envio de ciência, nos termos da Resolução TCU 315, de 2020, com vistas à superveniente adoção das medidas cabíveis em prol da prevenção ou correção das irregularidades no sentido de, em futuros certames, o (…) de:

(…)

9.3.2. abster-se de formalizar a contratação de fornecimento de bens para entrega imediata por meio de nota de empenho, com base no do §4º do art. 62 da Lei 8.666/1993, no caso de remanescerem obrigações futuras, conforme decidido no Acórdão 1234/2018-TCU-Plenário;

(…)

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

…

§4º É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. (grifou-se)

Acerca da possibilidade da substituição dos contratos por notas de empenho, este Tribunal analisou o tema no âmbito do TC Processo 025.898/2016-7, prolatando o Acórdão 1234/2018-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Mucio Monteiro. Nessa decisão, em linha com o estabelecido na Lei de Licitações e Contratos, o TCU entendeu que:

9.1.1 há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do §4º do art. 62 da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa que regem as contratações públicas;

9.1.2 a “entrega imediata” referida no art. 62, §4º, da Lei 8.666/1993 deve ser entendida como aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação; (grifou-se)

Conforme previsto na legislação e corroborado pela jurisprudência do TCU, o termo contratual pode ser substituído em algumas ocasiões, desde que atendidas certas condições.

No caso em tela, segundo extensamente visto nesta representação, aos itens do objeto do PE SRP (…) era necessário o fornecimento dos serviços de garantia e de suporte técnico, caracterizando flagrante obrigação futura para a contratada. Desse modo, as notas de empenho não poderiam, de forma alguma, substituir os devidos instrumentos contratuais, como fez o (…), ainda que os equipamentos tivessem sido entregues em até trinta dias.

(…)

Diante disso, a Sefti propõe audiência do gestor, (…), por entender que foi descumprido o entendimento firmado no Acórdão 1234/2018-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Mucio Monteiro, ocasião em que o TCU fixou o seguinte entendimento:

9.1.1 há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do §4º do art. 62 da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa que regem as contratações públicas;

9.1.2 a “entrega imediata” referida no art. 62, §4º, da Lei 8.666/1993 deve ser entendida como aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação;

Assiste razão à unidade técnica ao apontar o desvio em relação ao entendimento fixado pelo TCU, conforme discriminado acima. Devo, no entanto, considerar que se trata de matéria recente e controversa, em que o eminente Ministro José Múcio, então presidente do TCU, optou por levar o Plenário processo administrativo em que se discutia essa questão.

Para se resolver as controvérsias então existentes, foram ouvidas diferentes instâncias internas, as quais nutriam visões diferentes sobre o tema. Por fim, como consta no voto condutor, foi acolhida a proposta da Segedam, ratificada pela Selog, de que “há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho”, por ser igualmente harmônica com a essência da lei e com os princípios da Administração Pública.

(sem grifos no original).

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