Lei nº 8.666/93. Prorrogação Contratual de Serviços de Natureza Continuada

Uma dúvida que muitos ainda tem é se nos contratos de prestação de serviços contínuos, o percentual de acréscimo de até 25% incide apenas sobre o valor originalmente contratado ou se a cada período de prorrogação é aumentada a base de cálculo.

A prorrogação dos contratos de serviços contínuos importa na renovação para o período subsequente da base de cálculo estabelecidas inicialmente entre as partes. Desta forma, a cada novo período de vigência, o ajuste terá “renovado” o mesmo valor nominal se for prorrogado pelo mesmo prazo.

Se tiver ocorrido um acréscimo de 25% sobre o valor inicial do contrato em sua vigência, a Administração deverá avaliar quando da prorrogação, se persiste a necessidade dessa alteração de aumento de quantitativo de 25% para o período a ser prorrogado. Portanto, antes de formalizar um termo aditivo de prorrogação é medida obrigatória e que observa a legalidade que a Administração verifique no caso concreto se o quantitativo acrescido ao contrato ‘original’ será necessário para satisfazer a demanda no próximo período. Ou se o quantitativo será o originalmente pactuado sem o aumento de quantitativo.

Se for preciso manter o acréscimo quantitativo de 25%, a prorrogação ocorrerá em consideração ao valor total do contrato no momento de sua formalização, incluindo, a alteração quantitativa de 25%. Em suma, a prorrogação será formalizada considerando o contrato com o valor aditado, caso esta corresponda à solução necessária para atender à demanda da nova vigência de prazo do contrato.

DESNECESSIDADE DE PREVISÃO EM EDITAL DE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA

Aqui cabe lembrar que nos moldes do disposto no inc. II do art. 57 da Lei de Licitações, os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua “poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses”.

O entendimento majoritário é o de que há necessidade de previsão editalícia acerca da possibilidade de prorrogação contratual. Adicionalmente é essencial que haja concordância das partes e comprovação dos preços e condições mais vantajosas para a Administração.

O Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União relaciona os seguintes requisitos obrigatórios para a prorrogação do contrato.

O referido manual aduz que toda prorrogação de prazo contratual deve observar obrigatoriamente os seguintes pressupostos:

“a) existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;

b) vantajosidade da prorrogação e que a mesma seja devidamente justificada nos autos do processo;

c) manutenção das condições de habilitação pelo contratado o que é uma exigência legal;

d) objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação para que não ocorra a desvirtuação do objeto;

e) interesse da Administração e do contratado declarados de forma expressa e inequívoca;

f) condições de preço compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado.”

Embora não comungamos com parte da boa doutrina acerca do tema, o entendimento segundo o qual a prorrogação dos contratos de prestação de serviços contínuos depende de previsão expressa no edital e no contrato é o prevalecente e encontra amparo na doutrina.

Marçal Justen Filho leciona:

”A prorrogabilidade do inc. II depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso ele, não poderá promover-se a prorrogação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explícita a previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação. (JUSTEN FILHO, p. 500, negritos de ora)

Entendemos no sentido infra com parte da boa doutrina. Diogenes Gasparini e Gustavo Henrique Justino por todos, esclarecem respectivamente:

”Para celebração dessas prorrogações, atendidas tais prescrições, não se exige que o edital tenham-nas previsto, até porque nada é determinado nesse sentido pelo inc. II do art. 57 dessa lei, local onde, juntamente com outras prescrições, deveria estar consignada tal exigência para que seus efeitos pudessem se impor. […]

Diga-se, ainda, que a Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, sempre que desejou fosse o instrumento convocatório o portador de mensagem sobre a possibilidade de prorrogação contratual, fez expressamente essa exigência, tal como se passa, por exemplo, com o inc. I do art. 57 dessa lei. Já o mesmo não acontece com os incs. II e IV, também desse artigo, que facultam a prorrogação sem indicar, quando podiam fazê-lo, a necessidade de sua previsão no edital ou carta convite. (GASPARINI, 2003, p. 661, grifamos.)

E:

”(…) diferentemente do exigido para a prorrogação dos contratos administrativos enquadrados no inc. I do art. 57 da Lei federal nº 8.666/93, não há a obrigatoriedade de previsão no edital da possibilidade de prorrogação. Tal hipótese – a de prorrogação da vigência do contrato até o limite de 60 meses – deflui diretamente do inc. II do art. 57 da Lei federal nº 8.666/93, sendo despicienda prévia estipulação no edital com esse intuito. (OLIVEIRA, 2005, p. 1.053, grifamos.)

Neste mesmo sentido de que por estar previsto expressamente na lei e não há necessidade de previsão adicional no edital e contrato o TCU já decidiu que a falta dessa previsão constitui falha de natureza formal. Nesse sentido:

”[…]

9.10.3. faça constar, em futuras contratações de serviços de natureza continuada, cláusula com previsão de possibilidade de prorrogação da vigência contratual, mediante termo aditivo, por iguais e sucessivos períodos, até o limite máximo de 60 (sessenta) meses de duração, e desde que sejam mantidos os preços e condições mais vantajosos para a Administração, nos termos do art. 57, inc. II, da Lei 8.666/1993;

[RELATÓRIO]

15.3. Com efeito, apesar de a UFMS afirmar que o item 7.1 dos ajustes possibilitava a alteração dos termos contratuais, a qualquer tempo, mediante mútuo consentimento das partes, o fato é que a cláusula 8ª dos contratos não estabeleceu a possibilidade de prorrogação de vigência contratual. Veja-se:

(….)

15.5. Nessas condições, considerando entendimentos manifestados por este Tribunal, consoante se observa, por exemplo, nos Acórdãos 3.564/2006 – 1ª Câmara (item 9.2.4) e 31/2008 – 1ª Câmara (item 1.3.2.3), que dão conta da necessidade de existência de cláusula contratual com previsão expressa de possibilidade de prorrogação da vigência, consideram-se irregulares as prorrogações verificadas.

15.6. Por outro lado, há de se admitir que tais falhas se revestem de natureza formal, uma vez que a possibilidade de prorrogação de vigência de contratos de prestação de serviços de natureza continuada decorre expressamente da lei (art. 57, inc. II, da Lei 8.666/93). Nesse sentido já decidiu este Tribunal, consoante se observa nos excertos seguintes, extraídos do Voto condutor do Acórdão nº 219/2009 – 2ª Câmara, proferido pelo Relator, Auditor André Luís de Carvalho (grifou-se)… (TCU, Acórdão nº 3.351/2011, 2ª Câmara, grifamos.)

No caso de o edital não prever cláusula admitindo a prorrogação contratual, a inclusão posterior de possibilidade de prorrogação pela Administração pode ferir eventualmente a isonomia e impedido que outros licitantes e interessados participassem da licitação (por não conhecerem o teor da lei que permite prorrogação até 60 meses) afetando a competitividade e podendo ter influenciando na formação do preço do serviço.

BASE DE CÁLCULO EM PRORROGAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS. JULGADOS E TÓPICOS PONTUAIS

Entendeu o TCU:

”Relatório 146. […], o Contrato 77/2007 ainda poderia ser prorrogado por mais 33 meses, considerando-se o prazo estipulado no art. 57, II, da Lei de Licitações. Isso porque apesar de ter sido realizado aditamento que aumentou em 25% o seu quantitativo original, tal contrato poderia sofrer novas prorrogações desde que fossem mantidos esses quantitativos já acrescidos em 25%, não cabendo, isso sim, novos acréscimos. Ou seja, as prorrogações poderiam ocorrer desde que mantidas as quantidades previstas pela última alteração por meio de aditivo. (TCU, Acórdão nº 448/2011, Plenário, grifamos.)

Mas, se a prorrogação considerou o valor inicial do ajuste, sem os acréscimos realizados no período anterior, e em momento posterior surgir a necessidade de aumentar o quantitativo previsto, então, haverá a possibilidade de acrescer no novo período o limite de 25% sobre o valor inicial atualizado do contrato.

Desta forma a boa exegese é A que entende que nos contratos de serviço/obras de natureza continuada, o limite de 25% deve incidir sobre o valor inicial atualizado do contrato para cada período. 

“Nesse caso, cada contratação é autônoma entre si. Essa solução tem sido adotada depois da alteração da redação do art. 57, II, da Lei 8.666/93 e, em especial, por efeito das regras de responsabilidade fiscal. Considerando-se que cada contratação deve ser compatível com o conteúdo da lei orçamentária, tem-se imposto a segregação entre os diversos contratos” (grifamos) (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16ª edição, editora Revista dos Tribunais, 2014, pág. 1048). (TCU, Acórdão nº 8.324/2017, 2ª Câmara, grifamos.)

Desta forma nos termos do art. 65 da Lei de Licitações, o cálculo do limite previsto nos §§ 1º e 2º do dispositivo, deve tomar como base o valor inicial atualizado do contrato, sem os acréscimos advindos das prorrogações. como entendeu o TCU em sede de Acórdão nº 1.550/2009, Plenário. Ou seja, não é possível prorrogar 25% de quantitativo no contrato inicial e em sua prorrogação acrescer mais 25% de quantitativo mantidas as condições do aditivo que aumentou quantitativo.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no seguinte sentido:

“3. Prorrogar contrato é prolongar o prazo original de sua vigência com o mesmo contratado e nas mesmas condições. Termo aditivo a contrato administrativo que fixa novo período de prestação de serviço, mas mediante novas condições, não previstas no contrato original, introduzidas mediante negociação superveniente à licitação, constitui, não uma simples prorrogação de prazo, mas um novo contrato. Nas circunstâncias do caso, considerada sobretudo a especificidade do objeto contratual o Termo Aditivo representou uma contratação sob condições financeiras inéditas, não enquadrável na exceção prevista no art. 57, II da Lei 8.666/93 e por isso mesmo nula por violação às normas do processo licitatório. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento”. (STJ, RMS nº 24.118/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 15.12.2008)” (MENDES, 2018, grifamos).

Concluímos com a boa doutrina e TCU que os contratos de serviços contínuos podem ser acrescidos quantitativamente até 25% sobre o valor inicial atualizado do contrato, assim considerado aquele estabelecido originalmente entre as partes somado ao reflexo de eventual reajuste, repactuação ou revisão. Assim numa prorrogação por idêntico período e pelo valor original do ajuste contratual, surge a possibilidade de acréscimos quantitativos de até 25% sobre a base de cálculo original do contrato.

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Célio Nunes Leite é advogado, pós graduado em Direito Público e Consultor em Direito Administrativo e Empresarial.

REFERÊNCIAS:

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

GASPARINI, Diogenes. Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 114 ago. 2003, seção Doutrina/Parecer/Comentários.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6. ed. São Paulo: Dialética.

OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 142, dez. 2005, seção Doutrina.