Licitação realizada por Órgão Federal x Regularidade fiscal perante a fazenda municipal

Acórdão 2.185/20 – Plenário do TCU

Relator: Ministro Raimundo Carreiro.

Data da Sessão: 19/08/2020.

Assunto:

Representação sobre possíveis irregularidades em licitação que tem por objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviço de confecção de alimentação para os comensais refugiados oriundos da Venezuela e os comensais empregados no apoio à atividade.

Sumário:

REPRESENTAÇÃO. (…). PREGÃO ELETRÔNICO 35/2020. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES. IMPROCEDÊNCIA. INDEFERIMENTO DE CAUTELAR CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação, com pedido de medida cautelar, formulada por (…)Ltda., sobre possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico (…)/2020, a cargo da (…), com o objetivo de proceder ao registro de preços para eventual contratação de empresa especializada na prestação de serviço de confecção de alimentação para os comensais refugiados oriundos da Venezuela e os comensais empregados no apoio à atividade,

(…)

Item a:

5. O representante alega que, conforme o artigo 29, inciso II, da Lei 8666/93, deveria ter sido exigida a regularidade com a Fazenda Municipal, tendo em vista que o rol constante desse artigo seria taxativo, devendo ser exigida a prova de regularidade com as 3 esferas: federal, estadual e municipal.

(…)

7. De fato, a doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que o rol das exigências constantes dos artigos 27 a 31 da Lei 8666/1993 é exaustivo, o que significa dizer que não se pode exigir nada que ali não esteja contido, mas não necessariamente há de se exigir tudo o que lá consta. Isto é, não pode se exigir mais, mas pode se exigir menos. Essa conclusão pode ser extraída do caput do artigo 27 da Lei 8666/1993, ao dispor que “Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:”, combinado com o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, que, ao tratar das licitações públicas, dispõe que as exigências habilitatórias devem ser as mínimas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

8. Apesar de existir uma certa polêmica envolvendo a questão, não nos parece ser obrigatória a exigência de regularidade fiscal com as três esferas, pelos motivos expostos a seguir.

9. Inicialmente, o próprio supracitado artigo 29 da Lei 8666/1993 pode levar a essa conclusão, ao estabelecer a exigência de prova de regularidade com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal conforme o caso.(…)

(…)

10. O Tribunal de Contas da União, por sua vez, possui entendimentos nesse mesmo sentido:

4.4 que as exigências de regularidade fiscal nos certames licitatórios atenham-se ao que dispõe o art. 29 da Lei 8.666/93, e que essas exigências não sejam excessivas para não se confundirem com instrumento indireto de cobrança de tributos e créditos fiscais, o que configuraria desvio de poder, e também para não restringirem o caráter competitivo da licitação. (Acórdão 4/2006-TCU-Segunda Câmara – Relator Ministro Ubiratan Aguiar)

11. No excerto acima, cabe ainda discussão sobre o que seria configurado como “exigências excessivas”. Porém, no Acórdão 2876/2007-TCU-Primeira Câmara (item 1.1 das determinações) , o entendimento fica mais cristalino: “nas licitações públicas, de qualquer modalidade, inclusive dispensa e inexigibilidade, para contratar obras, serviços ou fornecimento, ainda que para pronta entrega, deve ser exigida documentação relativa à regularidade junto à Fazenda Federal, à Seguridade Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) “.

12. Por fim, a doutrina de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª Edição, p. 406) vai nessa mesma direção:

A única interpretação razoável para a fórmula verbal adotada pela Lei do Pregão reside em vincular a exigência à órbita federativa que promove a licitação. Ou seja, se a União promover o pregão, não será o caso de exigir comprovação de regularidade fiscal perante o Estado, Distrito Federal e Município, eis que não são eles interessados no certame.

(…)

4. É o relatório.

Voto

Relato o presente processo em razão de sorteio realizado nos termos do art. 18 da Resolução-TCU 175/2005.

(…)

A) Inserção no Edital da necessidade de apresentação da certidão de regularidade com a fazenda municipal

8. O art. 29 da Lei 8.666/1993 não exige prova da regularidade fiscal perante a fazenda municipal quando a licitação é realizada por órgão federal e com recursos públicos da União. Eis o teor do dispositivo legal para elucidação:

“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

(…)

II – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;“

(original sem grifos)

---