Licitações: Enquadramento de Micro e Pequenas Empresas x Ano Calendário

Acórdão 250/21 – Plenário do TCU

Relator: Ministro Weder de Oliveira.

Data da Sessão: 10/02/2021.

Assunto:

Pedido de reexame contra acórdão que considerou improcedentes representações sobre possíveis irregularidades em licitação para aquisição de material de intendência – fardamento.

Sumário:

REPRESENTAÇÕES. PREGÃO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE FARDAMENTO. RESULTADO DA LICITAÇÃO DEFINIDO PELO CRITÉRIO DE DESEMPATE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 EM FAVOR DE MICROEMPRESAS (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP). CAUTELAR. OITIVAS. REPRESENTAÇÕES CONSIDERADAS IMPROCEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJEIÇÃO. PEDIDO DE REEXAME. COMPROVAÇÃO DE QUE A VENCEDORA DO PREGÃO, AUTODECLARADA COMO EPP, NÃO MAIS PODIA USUFRUIR DAS VANTAGENS DA LC 123/2006 POR OCASIÃO DO CERTAME, DEVIDO À ULTRAPASSAGEM DO LIMITE DE RECEITA BRUTA PARA MANTER-SE NO ENQUADRAMENTO EMPRESARIAL. CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. INSUBSISTÊNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REPRESENTAÇÕES PARCIALMENTE PROCEDENTES. PERDA DE OBJETO RELATIVAMENTE À ANULAÇÃO DO CONTRATO DECORRENTE DO PREGÃO, TENDO EM VISTA A EXPIRAÇÃO DA VIGÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DA LICITANTE FRAUDADORA. CIÊNCIA.

Acórdão

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

(…)

2. Concordo com a essência da análise e conclusões consignadas na instrução precedente.

3. Acrescento que a interpretação ali defendida quanto ao ponto focal em debate (período de apuração da receita bruta para fins de enquadramento na condição de empresa de pequeno porte como sendo de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior) encontra respaldo em precedentes do TCU (p. ex., Acórdão 2134/2013-TCU-Plenário, Rel. Min. ANA ARRAES, e 1100/2014-Plenário, Rel. Min. BENJAMIN ZYMLER) e também do Poder Judiciário (p. ex., AG 0071228-45.2015.4.01.0000, Desemb. Federal NÉVITON GUEDES, TRF-1ª Região – 5ª Turma, e-DJF1 9/9/2016).

Voto:

(…)

Feita esta introdução dos fatos, passo a decidir.

(…)

Relativamente à consideração da receita bruta, o tratamento da matéria nos termos que levaram ao Acórdão 2862/2018-TCU-Plenário partiu da premissa de que o ano-calendário poderia ser representado pelo período de doze meses imediatamente anteriores à licitação, e não pelo ano civil, de janeiro a dezembro.

Contudo, a locução “ano-calendário” referida com frequência na LC 123/2006 é notoriamente empregada no meio tributário como o ano fechado, de 1/1 a 31/12, que está sob determinado tipo de verificação. Assim faz a Receita Federal nos seus regulamentos, como o do Imposto de Renda, quando alude ao “ano-calendário” como sendo o exercício anterior ao da exigência da declaração.

Nesse sentido, no “Dicionário de Direito Tributário”, de Hugo de Brito Machado e Schubert de Farias Machado (Editora Atlas S/A, 2011, pág. 11), a definição de “ano-calendário” não deixa dúvidas sobre a sua abrangência: “Expressão utilizada para designar o ano civil, ou ano tal como consta das folhinhas ou calendários em geral, ordinariamente conhecidos, que indicam a divisão do tempo em períodos compostos de doze meses, designados o primeiro como janeiro e o último como dezembro“.

Assim, entendo que, neste ponto, a manutenção da posição combatida iria de encontro à interpretação mais aderente à legislação e que vem sendo inequivocamente utilizada, de que o ano-calendário abrange o período de 1/1 a 31/12.

(…)

9.3. recomendar à (…) que, havendo dúvidas sobre o enquadramento de licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/2006, além de realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da administração pública federal, solicite da licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e veracidade de sua declaração de qualificar-se como microempresa ou empresa de pequeno porte, para fins de usufruir dos benefícios da referida lei complementar.

(original sem grifos)

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