Licitações: Exigências restritivas em edital

Acórdão 1.973/20 – Plenário do TCU

Relator: Ministro Weder de Oliveira.

Data da Sessão: 28/07/2020.

Sumário:

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇOS PARA AQUISIÇÃO DE COLDRES TÁTICOS CONDUZIDO PELO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. REPRESENTAÇÃO PROCEDENTE. ESPECIFICAÇOES DA COR PRETA RESTRITIVA À COMPETITIVIDADE. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA QUE A LICITAÇÃO SEJA ANULADA QUANTO AO REFERIDO ITEM.

Acórdão: (…)

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, em:

9.1. conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de previstos no art. 113, §1º, da Lei 8.666;1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. determinar ao (…):

9.2.1. com fundamento no art. 71, IX, da Constituição Federal e no art. 45 da Lei 8.443/1992 que proceda ao retorno de fase no pregão 20/2019, para retomada do julgamento da proposta da empresa (…) Ltda., mediante a solicitação de apresentação de amostras dos produtos ofertados para inspeção visual, em consonância com o critério da economicidade definido no art. 70 da Constituição Federal, com o objetivo da seleção da proposta mais vantajosa (art. 3º da Lei 8.666/1993 c/c art. 9º da Lei 10.520/2002) , os princípios da razoabilidade e proporcionalidade (art. 2º do Decreto 10.024/2019) e com a vedação de especificações excessivas (art. 3º, II, da Lei 10.520/2002);

9.2.2. encaminhe a este Tribunal, para fins de monitoramento, a documentação pertinente ao resultado da inspeção procedida, tão logo seja realizada;

9.3. dar ciência ao (…) da seguinte impropriedade:

9.3.1. ausência de levantamento de mercado nos estudos preliminares, com indicação dos fabricantes e modelos que atenderiam às especificações técnicas contidas no edital do PE (…), de forma a afastar requisitos potencialmente restritivos e possível direcionamento do certame para determinado produto/fabricante, contrariando o anexo III, item 3.3, alínea ´f´ da Instrução Normativa Seges/MPDG 5/2017;

9.3.2. inexistência de demonstração de pertinência entre a o nível de especificação da tonalidade da cor preta, na forma como procedido, e a finalidade de garantir a harmonia da imagem visual do conjunto das peças que compõem os uniformes e equipamentos de proteção individual dos policiais da instituição;

(…)

Análise:

4. Conforme já apontado em instruções precedentes nestes autos, não se questiona o fato de o órgão ter estabelecido no edital, com base na NTPRF 109.1, parâmetros objetivos para a escolha do modelo que atenda sua necessidade, tampouco a padronização necessária para os itens que compõem os uniformes dos policiais rodoviários federais. Na verdade, tal procedimento é até elogiável, pois homenageia o princípio do julgamento objetivo das propostas, previsto no artigo 3º da lei 8.666/93.

5. O que merece censura, pois não parece razoável, é desclassificar uma proposta cujo valor será de no mínimo R$ 8.000.000,00 a menos do que a que poderá vir a ser habilitada, com fundamento em uma diferença de coloração que, aparentemente, sequer pode ser identificada pelo olho humano.

6. As exigências de cor, da forma proposta pela (…), se mostram excessivas e capazes de restringir a competitividade no certame, principalmente quando há no mercado bens similares, de cor praticamente idêntica, que atenderiam às demais especificações de segurança estipuladas pela Administração.

7. Corrobora esse entendimento a informação constante do despacho do Ministro Relator à peça 21, no qual consta pesquisa realizada em outros editais para aquisição de coldres táticos celebrados por outros órgãos de segurança para a aquisição de bens semelhantes (coldres táticos), identificando que as especificações de cor se cingem, usualmente, a identificar a cor predominante, sem adentrar em especificações rigorosas e desnecessárias como se viu no presente caso.

(…)

Especificações com potencial para restringir o caráter competitivo do certame devem ser objeto de adequada fundamentação baseada em estudos prévios à licitação que indiquem a obrigatoriedade de inclusão de tais regras para atender as necessidades específicas do órgão ou entidade, sejam elas de ordem técnica ou econômica.

(…)

Não há, nos autos, qualquer estudo que justifique a imperatividade de especificar cores com a precisão registrada da NTPRF 109.1, referência técnica para o pregão eletrônico sob análise.

Em outras palavras, não foram apresentados justificativas para que nuances de cor permitam a rejeição de produtos que atendam todas as demais especificações previstas na referida norma técnica, mormente quando praticados valores significativamente inferiores aos demais fornecedores.

(…)

Sobre o tema, reproduzo a lição de Marçal Justen Filho:

” (…) Toda exigência formal ou material prevista no edital tem função instrumental. Nenhuma exigência se justifica por si própria. O requisito previsto no edital se identifica como instrumento de assegurar (ou reduzir o risco de não se obter) o interesse público. Assim, o interesse público concreto a que se orienta a licitação se identifica como o ´fim´ a ser atingido. Todas as exigências se caracterizam como ´meios´ de conseguir aquele fim. Logo, a inexistência de vínculo lógico entre a exigência e o fim acarreta a invalidade daquela. Somente se admite a previsão de exigência se ela for qualificável, em um juízo lógico, como necessária à consecução do ´fim´.” (Justen Filho, Marçal Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. Ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 446)

(sem grifos no original).