Pregoeiro: análise sobre a exequibilidade das propostas

Acórdão 674/20 – Plenário do TCU

Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues
Data da Sessão: 25/03/2020

Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação acerca de possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico (…), da (…), cujo objeto é a contratação de link de internet satelital;

(…)

9.4. dar ciência à (…), com fundamento no art. 7º da Resolução – TCU 265/2014, sobre as seguintes falhas identificadas no Pregão Eletrônico (…)/2019, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:

9.4.1. exclusão de lances, com base em critério para análise da inexequibilidade dos preços das propostas não encontrado no edital do certame, sem dar oportunidade de os licitantes demonstrarem a exequibilidade de suas propostas e após o aviso de encerramento iminente do item, em desacordo com o preconizado no item 7 do edital do certame, no art. 5º do então vigente Decreto 5.450/2005 e com a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.068/2011-TCU-Plenário e 1.620/2018-TCU-Plenário;

9.4.2. confusão entre as fases de aceitação/classificação das propostas e de habilitação técnica do licitante vencedor, em desacordo com o art. 4º, inciso XII, da Lei 10.520/2002; e

9.4.3. análise de documentação referente à qualificação técnica em desacordo com o art. 30, §3°, da Lei 8.666/1993e com a Súmula – TCU 263;

9.4.4. convocação simultânea de todas as licitantes, após a fase de lances, para apresentarem proposta e demais documentos de habilitação, o que não é compatível com os arts. 5º e 25, §5º, do Decreto 5.450/2005 e com a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 1.432/2014-TCU-Plenário e 456/2016-TCU-Plenário; e

(…)

Análise:

6. No tocante à exclusão de lances, verifica-se que o procedimento efetuado pela pregoeira foi irregular, à exceção daqueles excluídos por apresentarem valores excessivamente baixos para o item 1 (R$ 182,00, às 17:05:27; R$ 16.000,00, às 17:16:09; e R$ 12.000,00, às 17:24:25, conforme Ata de realização do PE (…)/2019 – peça 8, p. 4-5) , os quais possivelmente foram cadastrados dessa forma por erro de digitação.

7. A pregoeira promoveu a exclusão dos lances inferiores a 70% do valor da média dos preços ofertados para o mesmo item ou muito próximo a esse valor, no início da fase de lances, o que diverge dos critérios e regras para apuração da inexequibilidade das propostas previstos no item7 do edital, bem como do que dispõe a legislação e a jurisprudência atinente ao tema.

8. Além de não ter respeitado o critério de julgamento estabelecido no edital (“6.14. O critério de julgamento adotado será o menor preço, conforme definido neste Edital e seus anexos” – grifado – peça 3, p. 4) , a pregoeira não deveria ter excluído lances sem dar oportunidade de os licitantes demonstrarem a exequibilidade de suas propostas.

9. Até mesmo o alegado critério objetivo não foi seguido pela própria pregoeira. Voltando à leitura do histórico de lances para o item 1 (peça 8, p. 4-5) , observa-se a manutenção de lances com valor igual (i) ou até mesmo menor (ii) do que aqueles já excluídos anteriormente, por exemplo: (i) R$ 150.000,00, excluído às 17:15:59, 17:27:41 e 17:27:46, e mantido às 17:30:00 e 17:30:25; e (ii) R$ 143.934,92, mantido 17:31:28; R$ 135.000,00, mantido às 17:32:48; R$ 141.969,53, mantido às 17:32:49; e R$ 149.900,00, mantido às 17:37:03.

10. Considerando, ainda, que o sistema eletrônico encerra a fase de lances aleatoriamente em até trinta minutos a contar do aviso de encerramento (conforme dispõe o art. 24, §7º, do Decreto 5.450/2005, aplicável ao caso) , o licitante poderia não ter chance de reinserir novo lance para o item após a exclusão do anterior. Verifica-se que todas as exclusões, exceto uma, foram feitas após o aviso de batida iminente (às 17:11:01 – peça 8, p. 6), em desrespeito ao princípio da competitividade e em prejuízo à escolha mais vantajosa para a Administração.

11. A jurisprudência do TCU é no sentido de que o juízo do pregoeiro acerca da aceitabilidade da proposta deve ser feito após a etapa competitiva do certame (fase de lances), devendo o licitante ser convocado para comprovar a sua exequibilidade antes de eventual desclassificação. Apenas em situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão (Acórdãos 2.068/2011-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes e 1.620/2018-TCU-Plenário, relator Ministro José Múcio).

12. Assim, conclui-se que as exclusões de lances para os itens 1 e 2 estão em desacordo com os termos do item 7 do edital, com o art. 5º do Decreto 5.450/2005 e com a jurisprudência deste Tribunal, uma vez que foram feitas pela pregoeira antes do término da etapa competitiva do certame (fase de lances), e, ainda, sem que fosse dada oportunidade de os licitantes demonstrarem a exequibilidade de suas propostas.

13. No entanto, não haverá proposta para anulação desse ato, tendo em vista que todos os licitantes que tiveram lances excluídos conseguiram ofertar novos lances, de valor igual ou inferior, antes do encerramento do tempo aleatório, o que não trouxe, na situação fática, comprometimento da competitividade no certame. Todavia, cabe a expedição de ciência ao órgão, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes.

(sem grifos no original)