Aspectos hermenêuticos da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

A comunidade jurídica, o serviço público e a parte da iniciativa privada que contrata com o Governo aguardavam há tempos uma nova lei de licitações e contratos administrativos, eis que edição extra do Diário Oficial da União de 1º de abril último trouxe a esperada publicação da Lei nº 14.133/2021.

Obviamente, se durante os últimos meses da sua tramitação já havia intensa curiosidade acerca do seu conteúdo final, a publicação da Lei causou um natural e desejado fervilhar de publicações e comentários, contemplando diferentes dimensões do novo diploma legal, como as novas modalidades de licitação [1], a importância do planejamento [2], o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) [3], a amplificação do contraditório e da ampla defesa [4] e os novos tipos penais [5]. Já existem estudos relacionados, inclusive, a diversos temas mais específicos, como o tratamento que a nova Lei dá às cooperativas [6], suas implicações no setor de defesa [7].

Mas – até agora – pouco se falou sobre os aspectos hermenêuticos da Lei 14.133/2021, o que é natural, dada a gama de novidades da norma que afetam mais visivelmente a práxis administrativa, bem como ante a coexistência da nova lei com os diplomas anteriores, que somente serão revogados no prazo de dois anos. Para cumprir a promessa feita pelo título do presente artigo, vamos fazer uma breve análise sobre a contraintuitiva relação entre hermenêutica e gestão pública.

É necessário, em breve preâmbulo, esclarecer que a nova lei “retrata a consolidação de várias regras da Lei n° 8.666/1993 (Lei Geral), da Lei n° 10.520/2002 (Lei do Pregão) e da Lei n° 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratação)”; “incorpora vários entendimentos e posições adotadas pelo Tribunal de Contas da União”, bem como conteúdos de instruções normativas que antes eram de observância obrigatória apenas pelo Executivo federal [8].

Assiste razão a quem afirma que esta “não é a lei disruptiva que parte da comunidade jurídica aspirava (uma lei do século XXI), mas é a lei que foi possível ser construída no atual momento (ainda que mais voltada à realidade do século XX)” [9]. Apesar disso, para além de uma série de inovações em procedimentos e regras, há sutis, porém importantes, avanços no tocante à hermenêutica do direito administrativo.

É o caso do art. 5º da Lei [10], que enumera os princípios que deverão ser observados na sua aplicação, contemplando não somente os oriundos do caput do art. 37 da Constituição Federal – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – mas também princípios que já constavam da Lei 8.666/1993 – publicidade, probidade administrativa, igualdade, vinculação ao edital e julgamento objetivo.

Ademais, inova ao estatuir princípios como o do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, além de remeter o intérprete à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Importante destacar que a nova Lei faz mais do que elencar novos princípios, eis que busca também dar concretude às diretrizes mais abstratas por meio de enfrentamentos objetivos a problemas históricos trazidos pela até então ausência deles, a exemplo do avanço da transparência que a forma eletrônica preferencial impõe [11]; da evolução que a exigência de sondagens para conhecimento do solo acarreta ao planejamento das obras públicas; e da tentativa de aumentar a segurança jurídica com decisões mais céleres para resolver os potenciais conflitos com meios alternativos de resolução de controvérsias [12].

É claro que os limites deste artigo não permitem análise mais acurada desses princípios, ou mesmo das inúmeras iniciativas que buscam dar concretude a eles. Todavia, é possível tecer algumas observações. A primeira delas é que a Lei aponta alguns institutos que não são propriamente princípios jurídicos, as chamadas normas-princípios, mas disciplinam verdadeiras normas-regras [13], tendo em vista a sua alta densidade semântica e baixa densidade axiológica. É o caso do “princípio” da vinculação ao edital, que não é nada mais do que uma norma-regra determinando a observância dos parâmetros estabelecidos no instrumento convocatório da licitação.

Essa discussão é importante porque lança luz sobre uma temática nem sempre abordada – ou por vezes equivocadamente manuseada –, que é a utilização dos princípios jurídicos na práxis administrativa, inclusive os princípios que derivam da própria Constituição. Afinal, “de nada adianta a existência de princípios constitucionais se estes forem mero discurso político, se não estiverem presentes na prática administrativa” [14].

Essa questão da principiologia acaba por denunciar um outro problema da práxis administrativa: “o instrumental do direito administrativo é, na sua essência, o mesmo de um século atrás”, e a “organização do aparato administrativo se modela às concepções napoleônicas, que traduzem uma rígida hierarquia” [15]. Mais do que o aparato, a hermenêutica do direito administrativo e o modus interpretativo da Administração Pública são – por vezes – do século passado.

Nessa linha, é importante destacar que, “em um mundo com constantes transformações, sejam elas tecnológicas, sociais, culturais, conceituais ou de mercado”, uma atividade interpretativa apegada a “literalidades da lei, parece não conseguir corresponder aos anseios da sociedade por uma Administração Pública mais eficiente, rápida, efetiva, econômica, racional, proba e inovadora” [16]. É a mudança de paradigma do princípio da legalidade para a juridicidade, a “substituição da lei pela Constituição como cerne da vinculação administrativa à juridicidade” [17], a “necessidade de interpretação da lei de modo a fomentar o gerencialismo na Administração Pública” [18].

De acordo com “o pensamento juspositivista, a lei seria um fim em si mesma, e não seria tarefa do intérprete indagar o seu conteúdo ou buscar qualquer aspecto axiológico ou
mesmo de racionalidade”. Em uma visão reducionista, muitos intérpretes da Administração Pública ainda consideram que “se a lei fora emanada de autoridade competente, a
legitimação representativa do legislador seria suficiente para legitimar a sua aplicação literal, por mais absurda que esta parecesse” [19].

Em outro viés, no paradigma da juridicidade, sob “o ponto de vista axiológico, a segurança jurídica perde terreno para os valores do bem comum e da justiça social”. Nessa esteira, o
“pensamento jurídico passa a orientar-se mais em função dos valores do que dos interesses, recorrendo cada vez mais às cláusulas gerais e aos princípios jurídicos, categorias que não
permitem maior rigor no trabalho lógico-dedutivo, ou raciocínio de subsunção” [20].

Esse rompimento do paradigma da legalidade dá-se “na medida em que o princípio da juridicidade administrativa dos atos decisionais se apresenta no cenário jurídico-normativo, para
a concreção da lei na ideal medida de justiça almejada pelo Estado Democrático de Direito” [21]. Contudo, é imperioso observar que “é no direito administrativo que os conceitos juspositivistas parecem mais resistir” [22].

Após esse rápido giro teorético, voltemos à questão da hermenêutica na Lei 14.133/2021. Já são percebidas críticas que – se observadas atentamente – referem-se a um caráter demasiadamente juspositivista da compreensão da Lei. Problema atrelado ao induzimento de um certo modus interpretativo da norma, e, portanto, um problema hermenêutico. Vejamos:

“Formato mais adequado [à Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos], já sustentado em outras oportunidades, seria uma lei geral que fosse mais principiológica e aberta a espaços de regulações setoriais orientados pela racionalidade econômica de cada mercado; afinal, a dimensão jurídica deve andar em compasso com a dimensão econômica e com a dimensão financeira, o que nem sempre acontece nas contratações públicas brasileiras, causando grandes dificuldades no momento da aplicação da norma” [23].

Noutro giro, a solução em um primeiro momento aparenta ser criar “um processo mais simples, com decisões transparentes e motivadas, pautadas por critérios adequados ao mercado e com horizontes mais amplos para a inovação” [24]. Essa parece ser uma afirmação – e um desejo – do qual ninguém discordaria. Entretanto, a pergunta crucial que deve ser feita é: como se faz isso? Não é de fácil execução uma sistemática que proporcione um “processo simples” e que tenha, ao mesmo tempo, “decisões transparentes e motivadas”.

A nossa tradição romano-germânica pode nos levar à crença de que nos basta o sopro do Legislador, muito bem impresso no texto legal, para que o estado das coisas se altere. Mas a
realidade impõe-se de modo bastante diverso. Não há como se promover uma mudança radical na legislação, irrompendo velozmente no paradigma pós-positivista – principalmente em se tratando de licitações e contratos administrativos – sem que antes se verifique um avanço na própria atividade interpretativa da Administração Pública e também um avanço no instrumental de gestão, que já é possível a partir da legislação existente, com destaque para a inovação digital.

Um outro fato que merece ser analisado é a enorme discrepância entre as unidades federativas em seus níveis federal, estadual e municipal. Para avançarmos a uma legislação com
instrumentos hermenêuticos mais modernos, a uma simplicidade procedimental, precisamos da já citada evolução interpretativa e de gestão da Administração Pública, e que passe
necessariamente pela garantia do controle administrativo [25] dos seus atos.

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, portanto, distribui desafios a todos: acadêmicos, administradores e servidores públicos, juristas, agentes do mercado, agentes dos
órgãos de controle. O desafio – dentre outros já revelados e que ainda estão por se revelar – consiste no esforço de procurar esmiuçar e colocar em prática as potencialidades hermenêuticas do seu texto, de modo a se promover a inovação, a eficiência e a eficácia, em uma justa medida entre gestão e controle [26].

É, portanto, o desafio de superar, com os devidos cuidados, o paradigma juspositivista, a ultraliteralidade, rumo à juridicidade administrativa. E fazer tudo isso sob a perspectiva de que a eficiência é um valor que deve ser almejado sempre sob prismas constitucionais e da busca do bem comum, sendo que este “não é, pois, um valor (uma virtude), mas uma contingência da sociedade civilizada que necessita dirigir-se em virtudes” [27], mas esse é tema para um outro artigo.

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Jandeson da Costa Barbosa é Mestrando em Direito e Políticas Públicas pelo UniCeub. Especialista em Direito Público pela Unifacs. Servidor do Tribunal de Contas da União. Membro do Grupo de Pesquisa Direito e Desenvolvimento Sustentável, do UniCeub. Membro do Grupo de Pesquisa Hermenêutica do Direito Administrativo e Políticas Públicas, do UniCeub.

Nicola Espinheira da Costa Khoury é Secretário-Geral Adjunto de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (TCU). Mestrando em Direito e Políticas Públicas pelo UniCeub Especialista em Pavimentação pela UFBA. Engenheiro Civil pela UFBA. Advogado graduado pelo IESPLAN/DF. Trabalhos anteriores desenvolvidos no Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes e na Controladoria Geral da União. Auditor Federal de Controle Externo do TCU.

Francismary Souza Pimenta Maciel é Secretária de Licitações, Contratos e Patrimônio do Tribunal de Contas da União (TCU). Graduada em Administração. Especialista em Gestão de Logística na Administração Pública.

“Publicado originalmente na Revista do TCU, Edição 147, disponível no endereço https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/issue/view/94.”

[1] GARCIA, Flavio Amaral. Uma visão geral da Lei n° 14.133/2021: avanços e omissões. Disponível em:<http://zenite.blog.br/uma-visao-geral-da-lei-n-14-133-2021-avancos-e-omissoes/> . Acesso em: 18 mai 2021.

[2] SANTOS, José Anacleto Abduch. Nova Lei de Licitações: o princípio do planejamento. Disponível em:<http://zenite.blog.br/nova-lei-de-licitacoes-o-principio-do-planejamento/> . Acesso em: 18 mai 2021.

[3] OLIVEIRA, Rafael Sérgio de. A aplicação da Nova Lei de Licitações prescinde do PNCP. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/222990/a%20aplica%C3%A7%C3%A3o%20da%20nova%20lei%20de%20%20%20licita%C3%A7%C3%B5es%20prescinde%20do%20pncp%20-%20portal%20lc.pdf?sequence=1>. Acesso em: 18 mai 2021.
SANTOS, José Anacleto Abduch. A aplicação da nova Lei de Licitações depende da criação do Portal Nacional de Contratações Públicas? Disponível em: <https://zenite.blog.br/a-aplicacao-da-nova-lei-de-licitacoes-depende-da-criacao-do-portal-nacional-de-contratacoes-publicas/>. Acesso em: 18 mai 2021.

[4] RIBEIRO. Diogo Albaneze Gomes. A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – apontamentos sobre os institutos das nulidades contratuais e do contraditório e ampla defesa. Disponível em: <https://inovecapacitacao.com.br/a-nova-lei-de-licitacoes-e-contratos-administrativos-apontamentos-sobre-os-institutos-das-nulidades-contratuais-e-do-contraditorio-e-ampla-defesa/>. Acesso em: 18 mai 2021.

[5] LAGO, Natasha. TAVOLARO, Giovanna Silveira. CARVALHO, Rodolfo Eduardo Santos. Mudanças penais da nova Lei de Licitações. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-05/opiniao-mudancas-penais-lei-licitacoes>. Acesso em: 18 mai 2021.

[6] BASTO NETO, Murillo de Miranda. A nova Lei de Licitações e as cooperativas. Disponível em: <http://i9treinamentos.com/blog/a-nova-lei-de-licitacoes-e-as-cooperativas/>. Acesso em: 18 mai 2021.

[7] BARRAL, Welber. O Setor de Defesa e a Nova Lei de Licitações. Disponível em: <https://www.defesanet.com.br/bid/noticia/40305/Welber-Barral—O-Setor-de-Defesa-e-a-Nova-Lei-de-Licitacoes/>. Acesso em: 18 mai 2021.

[8] GARCIA, Flavio Amaral. Uma visão geral da Lei n° 14.133/2021: avanços e omissões. Disponível em: <http://zenite.blog.br/uma-visao-geral-da-lei-n-14-133-2021-avancos-e-omissoes/>. Acesso em: 18 mai 2021.

[9] GARCIA, Flavio Amaral. Uma visão geral da Lei n° 14.133/2021: avanços e omissões. Disponível em: <http://zenite.blog.br/uma-visao-geral-da-lei-n-14-133-2021-avancos-e-omissoes/>. Acesso em: 18 mai 2021.

[10] BRASIL. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm>. Acesso em: 18 mai 2021.

[11] Art 17, §2º. In: BRASIL. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm>. Acesso em: 18 mai 2021.

[12] Art 151. In: BRASIL. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm>. Acesso em: 18 mai 2021.

[13] Segundo a já tradicional classificação de Alexy: “princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo. […] princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes […]. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas”. In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva da 5ª ed. alemã Theorie der Grundrechte. São Paulo: Malheiros, 2ª ed., 2011, p. 87-91.

[14] BARBOSA, Jandeson da Costa. Uma teoria hermenêutica para a gestão pública do século XXI. In: Hermenêutica do Direito e processo administrativo: fundamentos do processo administrativo contemporâneo. DEZAN, Sandro Lúcio. CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. GUEDES, Jefferson Carlos Carús (organizadores). Curitiba: CRV, 2021, p. 22.

[15] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 104.

[16] BARBOSA, Jandeson da Costa. A possibilidade de prorrogação de contratos administrativos por apostilamento. Conteúdo Jurídico. Brasília-DF: 2019. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/53469/a-possibilidade-de-prorrogao-de-contratos-administrativos-por-apostilamento>. Acesso em: 18 mai 2021.

[17] BINEMBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 142.

[18] BARBOSA, Jandeson da Costa. Uma teoria hermenêutica para a gestão pública do século XXI. In: Hermenêutica do Direito e processo administrativo: fundamentos do processo administrativo contemporâneo. DEZAN, Sandro Lúcio. CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. GUEDES, Jefferson Carlos Carús (organizadores). Curitiba: CRV, 2021, p. 23.

[19] BARBOSA, Jandeson da Costa. Uma teoria hermenêutica para a gestão pública do século XXI. In: Hermenêutica do Direito e processo administrativo: fundamentos do processo administrativo contemporâneo. DEZAN, Sandro Lúcio. CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. GUEDES, Jefferson Carlos Carús (organizadores). Curitiba: CRV, 2021, p. 19.

[20] AMARAL, Francisco. Racionalidade e Sistema do Direito Civil Brasileiro. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 63, p. 45-56, 1994. p. 55.

[21] DEZAN, Sandro Lúcio; CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. A juridicidade administrativa contrária a direitos fundamentais no processo administrativo sancionador: uma relativização inconstitucional do princípio da legalidade. Revista da AGU, v. 15, n. 03, p. 245-268, jul./set. 2016.

[22] BARBOSA, Jandeson da Costa. Uma teoria hermenêutica para a gestão pública do século XXI. In: Hermenêutica do Direito e processo administrativo: fundamentos do processo administrativo contemporâneo. DEZAN, Sandro Lúcio. CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. GUEDES, Jefferson Carlos Carús (organizadores). Curitiba: CRV, 2021, p. 22.

[23] GARCIA, Flavio Amaral. Uma visão geral da Lei n° 14.133/2021: avanços e omissões. Disponível em: <http://zenite.blog.br/uma-visao-geral-da-lei-n-14-133-2021-avancos-e-omissoes/>. Acesso em: 18 mai 2021.

[24] BERTOCCELLI, Rodrigo. A nova lei de licitações traz avanços para a concorrência pública? NÃO. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2021/04/a-nova-lei-de-licitacoes-traz-avancos-para-a-concorrencia-publica-nao.shtml>. Acesso em: 18 mai 2021.

[25] O termo “controle” é utilizado no sentido dado por Hely Lopes Meirelles: “todo aquele que o Executivo e os órgãos de administração dos demais Poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de realização”. In: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho. 42ª edição. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 801.

[26] Ver: BARBOSA, Jandeson da Costa. A possibilidade de prorrogação de contratos administrativos por apostilamento. Conteúdo Jurídico. Brasília-DF: 2019. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/53469/a-possibilidade-de-prorrogao-de-contratos-administrativos-por-apostilamento>. Acesso em: 18 mai 2021.

[27] HAEBERLIN, Mártin. Uma teoria do interesse público: fundamentos do Estado meritocrático de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p. 34 e 35.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva da 5ª ed. alemã Theorie der Grundrechte. São Paulo: Malheiros, 2ª ed., 2011.

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