Contratação Direta nos casos de emergência ou calamidade pública: necessidade de processos céleres e sem exigências inúteis

Alguns estados brasileiros vêm sofrendo com as fortes chuvas nos últimos dias, afetando a vida da população com vários prejuízos. Essa situação trágica, por óbvio, demandará medidas mitigatórias imediatas dos gestores públicos. Medidas essas que serão realizadas, principalmente, por meio de contratações diretas, autorizadas em casos de situação emergencial, a qual exige rapidez e fluidez no atendimento das demandas apresentadas.[1]

Nesse contexto, considerando que emergência é emergência e sempre é datada, ou seja, o tempo é fator crucial, cabe aos órgãos e entidades públicas instituírem um procedimento afinado com a realidade emergencial. Em um primeiro momento, as autoridades devem mapear e avaliar a eficiência do fluxo (flow efficiency) da dispensa tradicional adotada e identificar o que pode ser aprimorado. Notadamente, é vital repensar e redesenhar a tradicional contratação para dispensa de emergência, rompendo com o excesso de formalismo e retirando exigências não obrigatórias, desnecessárias e desprovidas de serventia[2].

Não podemos deixar de citar que, durante a pandemia da Covid-19, foi evidenciada a necessidade de soltarem-se as amarras da burocracia, haja vista o esgotamento do procedimento tradicional da dispensa de licitação em situações emergenciais exigido dos órgãos e entidades públicas. Tanto é verdade que foram editadas leis[3] e regulamentos com o propósito de simplificar as contratações diretas com vistas a solucionar os problemas iminentes.

Ainda nesse contexto e alinhados com o comando de solução imediata, sob pena de colocar em risco pessoas e bens, é importante pensarmos em contratações mais objetivas, simples e sem exigências excessivas, alinhadas com a orientação dada para o enfrentamento da crise da Covid-19. É hora de libertar as contratações emergenciais do excesso de controles puramente formais, cujo custo é evidentemente superior ao risco e buscar por procedimentos que atendam ao ideário das contratações públicas e reporte sobre as demandas da sociedade afetada pelas intensas chuvas deste início de ano.

Portanto, a revisão do processo de trabalho das contratações emergenciais é tarefa inadiável e merecedora da atenção dos gestores. A seguir, destacam-se alguns pontos de melhoria para que as demandas urgentes sejam atendidas a tempo e modo.

Como sabemos a lei nº 8.666/93 não exige estudo técnico preliminar na fase preparatória da licitação, mas uma discussão prévia acerca da melhor solução (brainstorming) é recomendada. A propósito, é possível abordar os seguintes tópicos:

Descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público.

Estimativas das quantidades para a contratação, considerando a realidade e necessidade apresentadas, bem como a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala.

Estimativa do valor da contratação da solução

Justificativas para o parcelamento ou não da contratação.

Posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

Lado outro, no Termo de Referência (TR) deve constar os elementos estritamente necessários e suficientes à prossecução da área demandante. Apresentamos, abaixo, modelo sugestivo:

Definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação.

Fundamentação simplificada, com a menção ao breve estudo da solução, caso tenha sido realizado.

Descrição resumida da solução considerada viável.

Requisitos da contratação.

Descrição de como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade.

Critérios de medição e de pagamento.

Estimativas do valor da contratação.

Adequação orçamentária.

Com relação à “estimativa de preços”, é possível seguir como boa prática a roteirização e contornos de facilitação que foram previstos no art. 4º-E, § 1º, VI, da Lei nº 13.979/20[4], seguida da justificativa do melhor preço coletado. Essa informação da escolha do valor contratado é crucial para abrandar uma possível alegação de sobrepreço.

No que se refere à documentação exigida na contratação emergencial, destaca-se a importância de se privilegiar o atendimento da demanda sobre a forma. A solução do problema deve ser alcançada de forma mais rápida e segura. Sendo assim, a documentação a ser aferida dos interessados deve ser apenas, e tão-somente, a estritamente necessária.

De acordo com o art. 32, da Lei nº 8.666/93, as compras de pronto pagamento, com entrega integral, devem abster-se de maiores rigores com relação à exigência de documentos habilitatórios:

Art. 32.: os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.

§ 1^o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

Destaca-se que o art. 37, inciso XXI da CF/88, é claro ao afirmar que somente podem ser exigidos os documentos indispensáveis à análise da capacitação técnica e financeira para a garantia da execução contratual.

Vale alertar, por fim, que a adoção dessa prerrogativa excepcional de dispensar a licitação só é válida se houver elo de coesão com os fatos ensejadores da situação emergencial ou de calamidade pública, a qual deve envolver necessidade de pronto atendimento e risco da segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares, limitada a contratação à parcela necessária à demanda a ser atendida.

Enfim, os órgãos e entidades públicos têm o dever de colocar à disposição do administrador, no momento em que ele necessita, todos os instrumentos necessários para mitigar as consequências nefastas decorrentes da situação emergencial, exigindo que o processo de contratação direta aconteça a tempo e modo.

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Tatiana Camarão é graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1993) e Mestra em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1997); Vice-presidente do Instituto Mineiro de Direito Administrativo – IMDA; professora licenciada do Centro Universitário UMA; professora da pós-graduação da PUC virtual e Damásio Educacional; Palestrante e instrutora de cursos de capacitação de servidores públicos; autora de diversos artigos.

Artigo gentilmente cedido pela autora e originalmente publicado no Observatório da Nova Lei de Licitações, disponível em https://www.novaleilicitacao.com.br/2022/01/13/contratacao-direta-nos-casos-de-emergencia-ou-calamidade-publica-necessidade-de-processos-celeres-e-sem-exigencias-inuteis/

[1] Estudo apresentado por Alessandro Anibal Martins da Almeida, pag. 289, Compras na Administração Pública, 1ª ed., Natal, EDUFRN, mostra que o excesso de rigidez e formalismo foram os fatores que mais geraram impactos no tempo de execução dos processos.

[2] Estudo apresentado por Alessandro Anibal Martins da Almeida, pag. 289, Compras na Administração Pública, 1ª ed., Natal, EDUFRN, mostra que o excesso de rigidez e formalismo foram os fatores que mais geraram impactos no tempo de execução dos processos.

[3] Cite-se, a propósito, a Lei nº 13.979/20 e Lei nº 14.217/21.

[4] Esse artigo não está vigente, mas pode servir de referência como boa prática, lembrando que se for possível pesquisar várias fontes é o melhor dos mundos. Art. 4º-E, § 1º, VI: “estimativa de preços obtida por meio de, no mínimo, 1 (um) dos seguintes parâmetros: Portal de Compras do Governo Federal; pesquisa publicada em mídia especializada; sites especializados ou de domínio amplo; contratações similares de outros entes públicos ou pesquisa realizada com os potenciais fornecedores”.