As empresas estatais e o equilibrismo entre a Lei nº 10.520/2002, a Lei nº 13.303/2016, o Decreto nº 10.024/2019, a Lei nº 14.133/2021 e a Instrução Normativa nº 73/2022 para a utilização do pregão eletrônico
- 9 de dezembro de 2022
- Posted by: Inove
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Uma das diretrizes trazidas pela Lei nº 13.303/2016 [1] foi a adoção preferencial da modalidade pregão eletrônico para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Sob o ponto de vista da diretriz trazida pela Lei, adoção preferencial do pregão eletrônico, Zymler et al (2018, p. 100-101) confirma que a modalidade pregão incorporou ao ordenamento jurídico diversos institutos que foram bem-sucedidos no ambiente de contratações públicas, como a realização do certame por meio eletrônico, a apresentação de proposta por meio de lances, a inversão de fases e a fase recursal concentrada, complementando que todas essas funcionalidades foram contempladas pela Lei nº 13.303/16, de modo que sopesam a diretriz de adoção preferencial da modalidade pregão eletrônico.
Com interpretação mais radical, Nieburh e Nieburh (2018, p. 100-101), defendem que
A previsão de adoção preferencial da modalidade pregão para bens e serviços comuns é desnecessária, porque o procedimento previsto na Lei nº 13.303/2016 é praticamente o procedimento da modalidade pregão. Não se ganha nada, não há qualquer utilidade em permitir e dar preferência à adoção da modalidade pregão e pôr de lado o procedimento de licitação da Lei nº 13.303/2016. […] A adoção da modalidade pregão é meramente preferencial para bens e serviços comuns, não é obrigatória. Assim, é legal e legítimo que as estatais, para evitar confusões, não adotem a modalidade pregão, ainda que o objeto da licitação seja bem ou serviço comum.
Em outros términos, “a coexistência de dois regimes aplicados às estatais vai ao encontro do propósito do constituinte em estatuir um regime de contratações único aplicado ao universo de contratações das empresas públicas e sociedades de economia mista” (ZYMLER et al, 2018, p. 101).
Nessa toada, conforme cautela hermenêutica, Ronny Charles (2016) defende, sobre a adoção do pregão eletrônico:
Assim, embora o dispositivo indique a adoção preferencial do pregão, não há outras modalidades licitatórias indicadas pela lei a serem preteridas, o que reflete um erro grosseiro no texto legal. A expressão “modalidades”, por sinal, é usada sem o devido rigor técnico, para classificar espécies de regimes de execução ou espécies de garantia. A interpretação adequada desta regra parece ser que, na modelagem do processo licitatório, a estatal deve utilizar, preferencialmente, procedimento assemelhado ao do pregão.
De maneira objetiva, portanto, a diretriz de adoção preferencial do pregão eletrônico é um direcionamento, tendo o espírito da norma a intenção de indicar como regra geral que, para as estatais, a licitação será guiada pelos aspectos gerais do pregão: apresentação de propostas através de lances, modo de disputa aberto e inversão de fases, com a habilitação ocorrendo após o julgamento das propostas, de modo que, como confirma Zymler et al (2018, p. 102), “no caso de aquisição de bens e serviços comuns, ressalvadas as hipóteses justificadas, não é possível usar o modo de disputa fechado e inverter as fases de julgamento e habilitação”.
Nesse sentido, e sob essa perspectiva de diretriz, não há imposição de utilização ortodoxa da modalidade pregão eletrônico em si, mas uma indicação de que o rito célere, ágil e em busca da eficiência que tende a ser a tônica desta modalidade, seja aplicado pelas regulamentações das estatais, com fundamento no próprio procedimento moldável que a Lei nº 13.303/16 apresentou.
Como pontuado por Bragagnoli (2019) desde a publicação da Lei das Estatais, “a diretriz sobre a adoção da modalidade pregão eletrônico é discutida sob o espectro da aplicabilidade e utilidade”, matéria que ganhou novos contornos com a edição do Decreto nº 10.024/2019.
1. O Decreto nº 10.024/2019 e sua aplicação às empresas estatais
O Estado vive um momento de mutação há bastante tempo, de modo que podemos perceber que a mudança é algo que será permanente no ambiente do Direito Público e da Gestão Pública, cabendo aos que atuam com o Direito Administrativo e à sociedade, a capacidade de se adaptarem a essa diuturna transformação como um legítimo traço caracterizador do Estado contemporâneo, motivo pelo qual entende-se que o exercício democrático do poder “passa necessariamente por fazer de sua capacidade de adaptação às mudanças uma condição essencial da sua própria existência” (Rodríguez-Araña Muñoz, 2012, p. 25).
Trilhando o caminho das perenes alterações na Administração Pública, foi publicado no Diário Oficial de 23.09.2019 o Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta a licitação na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal, revogando, ainda, o Decreto nº 5.450/05 e o Decreto nº 5.504/05, tendo vigência a partir de 28 de outubro de 2019.
Apesar de ser um normativo que já era esperado há um bom tempo, não obstante o avanço em temas como orçamento sigiloso e o maior desconto como critério de julgamento, bem semelhantes ao regime instituído pela Lei nº 13.303/16, o art. 1º do Decreto em referência, de certa maneira, não impõe sua utilização por parte das empresas estatais.
Vejamos:
Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.
§ 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.
§ 2º As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do regulamento interno de que trata o art. 40 da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, poderão adotar, no que couber, as disposições deste Decreto, inclusive o disposto no Capítulo XVII, observados os limites de que trata o art. 29 da referida Lei.
§ 3º Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse. (Destaque nosso)
Assim, da análise do §2º acima transcrito, percebe-se que o Decreto facultou às estatais a utilização do pregão eletrônico, assunto que ficará a cargo do regulamento interno de licitações e contratos de cada entidade, nos termos do art. 40 da Lei nº 13.303/16, fazendo ainda o destaque de que aplicação será apenas no que couber, já pelo normativo entender, ao nosso sentir, que há disposições no Decreto que são incompatíveis com o regime jurídico das empresas estatais.
A opção de utilização do Decreto nº 10.024/2019 pelas estatais foi uma faculdade trazida pelo próprio Decreto, de maneira que quando nos deparamos com o problema de selecionar uma perspectiva central sobre a qual montar à aplicação de determinados institutos do Direito Administrativo, tendemos a buscar soluções únicas, sendo que, atualmente, nas palavras de Rodríguez-Araña Muñoz (2012, p. 138),
[…] manter uma orientação única talvez seja uma pretensão que dificulta a compreensão de um setor do Direito Público que transcende suas fronteiras naturais e que atua sobre outras realidades, por anos vedadas precisamente pelo estreitamento de olhares que deriva do pensamento único, fechado, estático ou único.
Portanto, a resposta rápida e pronta de que as estatais devem fazer uso da faculdade de adoção do pregão eletrônico deve ser repensada, inclusive porque o §3º, ao impor à obrigatoriedade de utilização do pregão eletrônico quando se tratar de aquisição de bens e a contratação de serviços comuns com a utilização de recursos da União, também traz a exceção de sua não aplicação quando houver lei ou regulamentação específica, o que confirma o postulado do §2º, sobre a faculdade das estatais utilizarem-se do pregão eletrônico, dado que a Lei nº 13.303/16 é legislação específica e aplicada para as empresas públicas e sociedades de economia mista, podendo, de acordo com o que dispõe, ser usada para os mesmos objetivos do Decreto nº 10.024/19, com rito semelhante, inclusive.
2. A compatibilidade do Decreto nº 10.024/2019 com a Lei nº 13.303/2016
Diante da inovação, há que se questionar os limites da discricionariedade da aplicação do Decreto nº 10.024/19 às empresas estatais, sob a perspectiva de, em se aplicando, haver derrogação do uso das disposições da Lei das Estatais, no que for conflitante com o novo Decreto ou, ainda, a possibilidade de se admitir, de certa medida, a juridicidade de haver pinçamento apenas os institutos que eventualmente a empresa estatal entender juridicamente viáveis e compatíveis com seus respectivos regulamentos.
A reflexão é imperiosa pois, por exemplo, o art. 40 do Decreto nº 10.024/19 prevê:
Art. 40. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação relativa: […]
IV – à regularidade fiscal e trabalhista;
V – à regularidade fiscal perante as Fazendas Públicas estaduais, distrital e municipais, quando necessário; e
VI – ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição e no inciso XVIII do caput do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993.
E como cediço, uma das grandes inovações da Lei das Estatais foi deixar em aberto do sistema de habilitação das licitações das entidades que regula, não fazendo quaisquer menções à regularidade fiscal, trabalhista e apresentação da certidão de que não emprega menor, nos termos da Constituição Federal, por exemplo. É matéria, portanto, peculiar a cada entidade regulamentadora.
O mesmo raciocínio aplicado às certidões, podemos aplicar para o sistema sancionatório: a penalidade do art. 49 do Decreto [2] é mais gravosa do que a pena do art. 83, inciso III da Lei nº 13.303/16 [3], e ambas se aplicam aos mesmos eventos, seja na licitação em si, seja na execução do contrato.
Sob a égide apenas da Lei nº 10.520/02 [4], é juridicamente defensável aplicar as penalidades do art. 7º [5] aos eventos ocorridos durante a sessão, e aplicar a Lei das Estatais às ocorrências pós certame e durante a execução do objeto. Muito embora se reconheça que a previsão das penalidades na Lei nº 10.520/02 alcancem todas as etapas da contratação pública.
Ainda pode-se considerar as questões mais benéficas na Lei das Estatais, sob o ponto de vista da publicidade que é de 5 dias úteis [6] para o caso de aquisição de bens, inferior ao do pregão eletrônico, que é de, no mínimo, 8 dias úteis [7].
Diante de todas as incompatibilidades referidas acima, caso uma empresa estatal entenda, via seu regulamento, pela aplicação do Decreto nº 10.024/19, haverá uma espécie de retorno ao sistema de habilitação da Lei nº 8.666/93, que sequer tem aplicação subsidiária à Lei nº 13.303/16. Estariam as empresas estatais autorizadas, então, a pinçar do Decreto nº 10.024/19 o que entendesse conveniente e mesclando com o regime da Lei das Estatais, podendo, por exemplo, adotar o prazo do Decreto nº 10.024/19 para a apresentação da proposta, mas elegendo da parte sancionatória da Lei das Estatais?
Entendendo as questões suscitadas acima como verdadeiras, haverá tantos “pregões eletrônicos” quantas forem as estatais que optarem pela utilização do Decreto em análise, dada a possibilidade de moldar o uso a partir do regulamento interno. E isso, sem sombra de dúvidas, poderá afastar toda a inovação que trouxe a Lei das Estatais, modernização paulatinamente absorvida pelas próprias empresas públicas e sociedades de economia mista e pelo mercado privado.
A par dessas considerações, é de se reconhecer que o próprio sistema licitatório da Lei das Estatais já atende aos “novos” elementos que o Decreto em referência traz: orçamento sigiloso, meio de disputa aberto e aberto/fechado, critério de julgamento maior desconto, a possibilidade de licitar e contratar serviços comuns de engenharia.
É nesse sentido que caminha a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
No entanto, observa-se que o procedimento de licitação no modo de disputa aberto guarda significativa semelhança com a sistemática do pregão, conforme se depreende da leitura dos arts. 51 a 62 da Lei 13.303/2016. Ademais, o art. 67 da Lei admite o uso do SRP nessa hipótese, ao tratar do catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras. A propósito, esses aspectos foram originalmente ressaltados no voto que fundamentou o Acórdão 3143/2020-TCU-Plenário (relator Ministro Benjamin Zymler) quando do exame de licitação semelhante às aqui tratadas.
Acórdão 1213/2021 – Plenário
Assim, a partir de uma análise pragmática da legislação sobre o pregão eletrônico, entendemos que a relação de custo-benefício para que cada estatal regule a aplicação do Decreto nº 10.024/2019 no âmbito interno não é atrativa, tendo em vista os vários instrumentos que deverão ser compatibilizados, além de muitos instrumentos apresentados já serem plenamente atendidos pelas disposições da Lei nº 13.303/2016.
Noutras palavras, em certos pontos o Decreto nº 10.024/19 vai de encontro aos avanços da Lei nº 13.303/16 ou apresenta previsões que não se alinham com o procedimento licitatório instituído pelo regime jurídico das empresas estatais, além de as inovações trazidas pelo normativo serem, praticamente, a rotina do sistema licitatório da Lei das Estatais, motivo pelo qual entendemos que as empresas estatais não devem ceder à utilização facultativa do pregão eletrônico nos moldes do Decreto nº 10.024/2019, inclusive porque a utilização da modalidade pregão eletrônico é, para a Lei das Estatais, apenas uma diretriz, conforme exposto linhas acima.
3. Os reflexos da Lei nº 14.133/2021 e da Instrução Normativa SEGES/ME Nº 73, de 30 de Setembro de 2022 na diretriz de utilização preferencial do pregão eletrônico da Lei nº 13.303/2016
Muito embora a discussão acerca do alcance da diretriz da utilização preferencial do pregão eletrônico pelas empresas estatais trazida pelo art. 32, inciso IV, exista desde a publicação da Lei nº 13.303/2016, o tema ganhou novo relevo com a publicação da Nova Lei de Licitações, a Lei nº 14.133/2021.
Como cediço, o art. 193 da Lei nº 14.133/2021 dispõe que após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial da Lei, abril/2023, revoga-se a Lei nº 10.520/2002.
A diretriz trazida pela Lei das Estatais expressamente faz menção à adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 que, como se viu, vigerá apenas até abril/2023.
Adotando-se o entendimento de que a diretriz é realmente impositiva, um novo problema advirá para as estatais: a revogação da Lei nº 10.520/2002 e a previsão do art. 189 da Nova Lei de Licitações, que determina que aplica-se a Lei nº 14.133/2021 às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, de maneira que poderá ser entendido que as empresas estatais estariam autorizadas a utilizar o pregão trazido pela Lei nº 14.133/2021, o que não parece fazer sentido, especialmente considerando que o art. 1º, §1º da mesma Lei é taxativo ao admitir que não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016.
A discussão ganhou novo relevo com a publicação, em 03 de outubro de 2022, da Instrução Normativa SEGES/ME Nº 73/2022, quedispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
Sobre a inovação normativa, destacamos que há expressa previsão para sua utilização por parte das empresas estatais, tendo em vista que, nos termos do art. 2º, os órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, deverão observar as regras e os procedimentos de que dispõe esta Instrução Normativa, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse.
Há, portanto, imposição para utilização da IN nos casos de transferência voluntária, mesmo que se trate de empresa pública ou sociedade de economia mista com regulamentação específica dada pela Lei nº 13.303/16.
Pondera-se, ainda, a previsão do art. 4º, que disciplina que o critério de julgamento de menor preço ou maior desconto será adotado na modalidade pregão, obrigatoriamente, atraindo novamente a discussão acerca da extensão da diretriz da adição preferencial do pregão eletrônico, trazida pelo art. 32, IV da Lei das Estatais e o eventual reflexo no art. 189 da Lei nº 14.133/2021, que agora tem a regulamentação específica da IN 73/2022.
O cenário está posto. Cabe agora às estatais conscientemente optar em manter ou não o uso do pregão eletrônico em suas licitações.
Conclusão
A gestão pública contemporânea demanda novas práticas, de acordo com ideais de eficiência, probidade, em busca do atendimento do interesse público, porém, reconhece-se que abdicar do uso do pregão eletrônico demandará uma mudança de cultura institucional tão grande quanto foi a própria regulamentação e uso da Lei das Estatais, com a ressalva que a utilização da Lei importou em eficiência nas licitações e contratações, o que não se garante com a utilização do pregão eletrônico, pois, em relação à Lei nº 13.303/16, não apresentou avanços relevantes e significativos.
É essa ideia de utilidade que as estatais deverão ter em mente quando optarem conscientemente pela utilização do Decreto nº 10.024/2019, inclusive porque também será imprescindível a previsão interna do pregão eletrônico, dado que a Administração Pública, para que se ajuste de maneira adequada às demandas democráticas e institucionais, deverá responder preliminarmente a critérios internos da sua própria regulamentação.
Com efeito, a necessidade de regulamentação interna, por cada estatal, do Decreto nº 10.024/2019, torna-se cada vez mais necessária, especialmente após a publicação da Lei nº 14.133/2021 e seus reflexos indiretos às licitações das empresas estatais, especialmente no que tange ao pregão eletrônico, desafio que ganhou mais um elemento de discussão necessária que é a Instrução Normativa SEGES/ME Nº 73/2022.
Enxergar a Lei nº 13.303/2016 como legislação inteira, seja para aquisição de bens, seja para contratação de obras (comuns, especiais, de grande vulto, etc.) pode ser um passo relevante para a mudança de padrão, pois essa legislação já conta com todos os elementos e instrumentos para que se efetive todo tipo de aquisição e contratação, especialmente considerando os desafios de adaptação apresentados ao longo desse breve arrazoado.
Renila Lacerda Bragagnoli é Advogada, Chefe da Assessoria Jurídica da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e Parnaíba – Codevasf, Mestranda em Direito Administrativo e Administração Pública pela Universidade de Buenos Aires (UBA), Especialização em Políticas Públicas, Gestão e Controle da Administração pelo Instituto Brasileiro de Direito Público (IDP/DF), Professora de cursos de pós-graduação na temática Lei das Estatais e palestrante na área de contratações públicas.
Referências
BRAGAGNOLI, Renila Lacerda. Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a lei das estatais [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://editora.jmlgrupo.com.br/
NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
RODRÍGUEZ-ARAÑA MUÑOZ, Jaime. Direito fundamental à boa Administração Pública. Tradução Daniel Wunder Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012
TORRES, Ronny Charles Lopes de. As licitações públicas na nova Lei das Estatais (Lei Federal nº 13.303/2016). Revista Síntese. Disponível em http://www.bdr.sintese.com/AnexosPDF/RLC%2037_miolo.pdf Acesso fevereiro de 2022.
ZYMLER, Benjamin et al. Novo regime jurídico de licitações e contratos das empresas estatais: análise da Lei n.º 13.303/2016 segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
[1] Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: […] IV – adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;
[2] Art. 49. Ficará impedido de licitar e de contratar com a União e será descredenciado no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta:
I – não assinar o contrato ou a ata de registro de preços; II – não entregar a documentação exigida no edital;
III – apresentar documentação falsa; IV – causar o atraso na execução do objeto; V – não mantiver a proposta;
VI – falhar na execução do contrato; VII – fraudar a execução do contrato; VIII – comportar-se de modo inidôneo; IX – declarar informações falsas; e X – cometer fraude fiscal.
§ 1º As sanções descritas no caput também se aplicam aos integrantes do cadastro de reserva, em pregão para registro de preços que, convocados, não honrarem o compromisso assumido sem justificativa ou com justificativa recusada pela administração pública.
§ 2º As sanções serão registradas e publicadas no Sicaf.
[3] Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
[4] Convém destacar que o PL 1292/95, aprovado pela Câmara dos Deputados e remetido ao Senado Federal, indica revogação da Lei nº 10.520/2002.
[5] Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
[6] Art. 39. Os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos disciplinados por esta Lei serão divulgados em portal específico mantido pela empresa pública ou sociedade de economia mista na internet, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances, contados a partir da divulgação do instrumento convocatório:
I – para aquisição de bens: 5 (cinco) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço ou o maior desconto;
[7] Art. 25. O prazo fixado para a apresentação das propostas e dos documentos de habilitação não será inferior a oito dias úteis, contado da data de publicação do aviso do edital.