O Crime de Contratação Direta Ilegal: O Art. 337-E do Código Penal

O Código Penal imprime um caráter mais reprovável às condutas que levam à Contratação Direta firmada fora dos ditames da Lei nº 14.133/2021, em comparação com o disposto no então Art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

Quem? Quando? Como? Por que?

Em todas as minhas capacitações na Administração Pública, independente da temática, a parte introdutória se destina a gerar uma visão sistêmica e de governança sobre a matéria, e na tônica das contratações diretas não poderia ser diferente.

O meu papel como facilitadora nas capacitações, nas consultorias e nas mentorias é gerar um senso crítico nos participantes em razão do tema para que, ao final, todos sejam capazes de responder simples questionamentos: COMO, QUANDO, QUEM e POR QUE?.

Vamos entender…

Nas contratações diretas, precisamos avaliar:

Quando nós podemos afastar a regra geral de gestão pública, que é o torneio licitatório, para contratar diretamente um fornecedor ou prestador de serviços?

Quem é o agente público responsável por conduzir a seleção do fornecedor, em especial, a operação da Dispensa Eletrônica nas contratações diretas?

Como realizar os atos de Dispensa e Inexigibilidade? Qual o meio informatizado? Como garantir a publicidade dos atos?

Por que eu devo afastar o torneio licitatório quando a Lei me determinada, nas contratações dispensadas e, por que eu devo cumprir fielmente as orientações, requisitos e formalidades da Nova Lei de Licitações nas contratações dispensáveis e nas inexigibilidades?

A resposta ao último quesito, em razão do porquê eu preciso cumprir fielmente as orientações, requisitos e formalidades da Lei n. 14.133/2021, nós avaliamos diretamente do Título 1 do normativo, em especial nas regras de aplicabilidade da Nova Lei de Licitações, haja vista que o art. 193, I, revogou imediatamente os artigos 89 a 108 da Lei n. 8.666/1993.

E o que isso significa? Significa que as regras atinentes aos crimes em licitações e contratos estão revogadas desde 01 de abril de 2021. Assim, ao visitarmos hoje o texto da Lei n. 8.666/1993, não obstante a prorrogação de sua vigência, observaremos que os artigos referentes aos crimes em licitações e contratos foram revogados e que o art. 178, agora da Lei n. 14.133/2021, transferiu a matéria para o Código Penal, uma vez que incorporou o Capítulo II-B no título XI, parte especial, no Decreto Lei n. 2.848/1940, com os artigos 337-E até o 337-P.

Dentre as tipificações do Código Penal nós temos o crime de Contratação Direta Ilegal, previsto logo no primeiro artigo, que é o 337-E, que nos diz:

Importante avaliarmos, por meio de análise comparativa, o teor da matéria quando tratada no revogado art. 89 da Lei n. 8.666/1993, vejamos:

Da análise de cotejo, dois questionamentos são avaliados quase que de forma automática, sendo:

1. Sobreveio alteração na tipificação penal?
2. Verifica-se mudança na pena (tipo de medida restritiva e duração)?

Sobreveio alteração na tipificação penal?

Observa-se que na Lei n. 8.666/1993 tínhamos três grupos de condutas definidos, sendo: i) Dispensar ou inexigir fora das hipóteses previstas em Lei; ii) deixar de cumprir uma formalidade relativa à dispensa e inexigibilidade e; iii) aquele que concorreu para a consumação da ilegalidade e se beneficiou da contratação, concorre na mesma pena.

No Código Penal o texto foi simplificado e temos agora os verbos: i) admitir; ii) possibilitar e; iii) dar causa à contratação direta fora das hipóteses legais.

Assim, questiono: as condutas de deixar de observar as formalidades pertinentes às dispensas ou inexigibilidades, bem como a conduta daquele que comprovadamente concorreu para a ilegalidade e se beneficiou da contratação direta, por não constarem de forma expressa no texto do Código Penal, deixam de ser crimes?

A doutrina penal diverge quanto a este quesito.

Para uma parcela de doutrinadores ocorreu o ABOLITIO CRIMINIS, entendendo que as condutas de i) deixar de observar as formalidades atinentes às contratações diretas e ii) aquele que concorreu para a dispensa ilegal, não são mais consideradas condutas tipificadas.

Lado outro, parte da doutrina entende que o texto do art. 337-E continua abarcando essas condutas, haja vista que aquele que admite, possibilita ou dá causa a uma contratação direta ilegal, pode sim ter incorrido por deixar de observar alguma formalidade prevista em Lei. Do mesmo modo, se um terceiro, a exemplo da empresa contratada, se beneficiou com essa dispensa e, para tanto, praticou algum ato em concluiu com o agente público, outrossim deu causa à contratação direta.

Qual a doutrina mais sólida?

Na minha visão, a segunda corrente, por dois fatores:

Primeiro, quando o Código Penal admite verbos em aberto como os identificados no art. 337-E que precisam ser complementados por outra norma, qual norma? A Lei n. 14.133/2021, já que a parte final do dispositivo do CP indica: fora das hipóteses previstas em Lei.  Quando temos essa situação instalada, em que a tipicidade depende de complemento previsto em outro normativo, a doutrina e jurisprudência consolidaram como NORMA PENAL EM BRANCO.

Ou seja, se para avaliar a tipicidade da conduta é preciso verificar as hipóteses previstas em outra norma e a Lei n. 14.133/2021 prevê, como requisito para as contratações diretas, o cumprimento de algumas formalidades, caso não sejam cumpridas, podemos sim ter exigido ou dispensado uma licitação ilegalmente.

Em vista disso, correto, no meu entendimento, o posicionamento de que não ocorreu o ABOLITIO CRIMINIS, uma vez que estamos diante de uma NORMA PENAL EM BRANCO.

Como segundo argumento, trago posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ (HC 669.347-SP), de relatoria do Ministro Jesuíno Rissato que, com base no art. 337-E do Código Penal, não operou distinção entre o texto moderno e o contido outrora no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. Assim, se o texto do regime de 1993 era cristalino no sentido da ilegalidade na conduta daquele que não observava as formalidades para dispensar ou inexigir a licitação, igualmente comete crime aquele que deu causa à contratação direta fora das hipóteses da Lei n. 14.133/2021.

Isso posto, respondemos o primeiro questionamento: sobreveio alteração na tipificação penal? Não.

Verifica-se mudança na pena (tipo de medida restritiva e duração)?

Retomando a análise comparativa, o crime de contratação direta ilegal passa de detenção para reclusão. E quais as implicações de ordem prática?

Com a nova redação tivemos mudança no tipo de condenação e no regime inicial de cumprimento da pena, vejamos:

A detenção (Lei n. 8.666/1993) é aplicada às condenações mais brandas e o regime de cumprimento é semi-aberto e aberto, não admitindo que o início do cumprimento seja em regime fechado.

A reclusão (Código Penal) é medida para condenações mais severas e o regime de cumprimento da pena pode ser fechado, semi-aberto e aberto e, habitualmente, a pena é cumprida em estabelecimentos de segurança máxima ou média.

Ademais, o período de condenação também sofreu alteração, passando de 3 a 5 anos e multa, para 4 a 8 anos, mantendo a multa.

Dito isso, concluo que o Código Penal imprimiu um caráter mais reprovável às condutas que levam à contratação direta firmada fora dos ditames da Lei n. 14.133/2021, em comparação com o disposto no então art. 89 da Lei n. 8.666/1993, principalmente pelo fato de ter alterado de detenção para reclusão.

Respondidos os questionamentos iniciais, mister avaliar, neste momento, quando esse crime de contratação direta ilegal é consumado.

Agora o questionamento é: estamos diante de um crime de mera conduta, um crime formal ou um crime material?

Uma das formas de classificar os crimes no Direito Penal pode ser realizada considerando o seu resultado, vejamos:

Crime material: o tipo penal descreve a conduta e o resultado, exigindo-se a produção do resultado para a consumação.

Crime formal: apesar do tipo penal identificar a conduta e o resultado, não é exível que esse resultado ocorra para a sua consumação.

Crime de mera conduta: o tipo penal descreve somente a conduta, sem um resultado propriamente dito. A conduta do agente, de per si, configura o crime.

Da leitura objetiva do tipo penal do art. 337-E, observa-se facilmente que se trata de um crime de mera conduta, haja vista que o artigo descreve os verbos, sendo silente quanto a necessidade de um resultado propriamente dito.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, em posicionamentos mais modernos, têm entendido que o crime deve ser considerado material e que só deve ser considerado como tal (crime) nas situações em que ocorrer dano ao erário. Nas palavras da Ministra Maria Thereza, atual presidente do STJ e do CJF, “entender o tipo penal em estudo como material é uma forma de encontrar um ponto de equilíbrio na interpretação das normas jurídicas destinadas a punir os agentes públicos”. (Ação Penal n° 480 – MG)

A atual jurisprudência do STJ [1] e do STF [2] exige, para a consumação do crime, o dolo, ou seja, a vontade de dispensar o torneio licitatório, descumprindo as formalidades legais. E não o dolo genérico, mas sim o dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário ou gerar enriquecimento ilícito dos envolvidos no procedimento, seja o enriquecimento próprio ou de terceiros, a exemplo de agir em conluio com a empresa que, ao final, foi beneficiada com a contratação sem disputa de forma ilegal.

Assim, além de ter não ter exigido ou ter dispensado um procedimento licitatório sem cumprir os requisitos previstos na Lei n. 14.133/2021, mister ter a intenção de causar dano ao erário, por exemplo, e, ainda, ter causado um dano efetivo para ser considerado crime nos termos do art. 337-E, de acordo com os nossos Tribunais Superiores.

Por fim, é preciso reprisar que a dispensa do torneio licitatório de forma ilegal é conduta que pode ser reprovável em várias esferas de forma contemporânea. Aqui, tratamos da esfera penal, mas é possível a análise nas esferas administrativa e cível também. (Art. 73 da Lei n. 14.133/2021 e art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1990 – Lei de Improbidade Administrativa).

Por que eu preciso cumprir fielmente os requisitos da Lei n. 14.133/2021 no tema de contratação direta? Para que eu não avoque uma responsabilidade penal, cível e/ou administrativa.

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Luana Carvalho é Instrutora, ministrando curso na área de Licitações e Contratos para toda da administração pública, em especial aos órgãos superiores; pelo Centro de Estudos Judiciários – CEJ/JFe Escola Nacional de formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM – Educa ENFAM);  Professora Universitária: Direito Penal, Comercial, Civil, Tributário e Administrativo;  Servidora Pública de carreira do Conselho da Justiça Federal, atuando como Subsecretária de Compras Licitações e Contratos, como Assessora Jurídica, Assessora Socioambiental, Assessora Técnica da Secretaria de Administração, Auditoria Interna na área de Licitações e Contratos e na Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência – TNU;  Membro do Núcleo Técnico da Companhia Brasileira de Governança – CBG.  Membro do Comitê Gestor da Política de Governança das Contratações do Judiciário– CNJ; Membro do então Comitê Técnico de Controle Interno do Judiciário; Fundadora do projeto “de bombeiro a pregoeiro” (Governança). Fundadora do projeto Day-DY(namics), que impulsiona a retenção de talentos nas áreas administrativas dos órgãos da administração pública, com análise de perfil comportamental e habilidades; Coordenadora Científica e idealizadora do Simpósio sobre licitações e contratos da Justiça Federal, com a edição de enunciados que servem de base doutrinária para auxílio às atividades desenvolvidas por servidores que atuam no macroprocesso de contratações; Consultora técnica em licitações, contratos e conta-depósito vinculada; Autora de artigos, notas técnicas, minutas de normativos, etc. Auditora: por 08 anos (iniciativa privada); Graduação: Direito; Pós-Graduação: Direito Público-Tributário; MBA: Gestão Pública;

[1] Julgado STJ: HC 669.347-SP Rel. Min. Jesuído Rissato.

[2] Julgado STF: Inq. 3965, Min. Teori Zavaski