A fase de lances na Lei nº 14.133/2021 sob a perspectiva da “teoria dos leilões”: contributos para a “escolha” de modos de disputa tendo em vista a modelagem estabelecida na Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022

Resumo:

Considerando o advento da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) que, em seu art. 56, estabeleceu uma dinâmica modelagem da fase de lances, com “opções” de escolha de modos de disputa por parte do gestor público, este artigo tem por objetivo empreender a avaliação da eficiência de cada modo de disputa sob a ótica da Análise Econômica do Direito, em especial com os aportes da teoria dos leilões e da teoria dos jogos, conferindo um outro “olhar” a um fenômeno salutar para a Administração Pública hoje protagonizado por uma visão estritamente jurídica.

1. Estrutura normativa acerca dos modos de disputa na Lei nº 14.133/2021

No dia 1º de abril de 2021, foi, enfim, publicada a famigerada “Nova Lei de Licitações” (NLL), com o número 14.133.

Ainda que apegada à concepção de licitação sob o prisma estritamente jurídico, a nova norma, se comparada ao modelo de disputa da Lei nº 8.666/1993 – calcado no clássico formato de “preços selados” -, avança consideravelmente no tocante às opções de mecanismos para a modelagem da licitação, com o objetivo de potencializar e maximizar a revelação das informações por parte dos concorrentes.

Agregado a outros aspectos inerentes ao rito procedimental (fluxo das etapas e possibilidade de inversão de fases), o art. 56 da Lei nº 14.133/2021 apresenta uma espécie de “cardápio” ao gestor no tocante aos “modos de disputa” a serem adotados nos certames, em especial quando adotados os critérios de julgamento “menor preço” e “maior desconto”, calcados na lógica do menor dispêndio para a Administração.

Nos termos do referido art. 56 da NLL, serão admitidos na fase de seleção do fornecedor, os seguintes “modos de disputa” que, a depender do critério de julgamento da proposta, serão adotados de forma isolada ou conjunta:

MODO DE DISPUTA	DEFINIÇÃO
ABERTO	“hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes”
FECHADO	“hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação”

Ao prever, na parte final do caput do art. 56, a possibilidade de combinação dos dois modos de disputa, a Lei nº 14.133/2021 admite, por conseguinte, a estruturação de mais dois modos “combinados” de disputa: o “aberto e fechado” e o “fechado e aberto”.

Note-se ser intrínseco ao modo de disputa “aberto” (e, também, para a etapa “aberta” dos modos “aberto e fechado” e “fechado e aberto”) a realização de uma fase de lances.

Será admitida a utilização, de forma isolada, do “modo aberto” para os critérios de julgamento: “menor preço”, “maior desconto”, “maior oferta” e “maior retorno econômico” (o lance corresponderá ao percentual de economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária). Diante do potencial de otimização das vantagens para a Administração decorrente da realização de uma fase de lances para os critérios de julgamento baseados no menor dispêndio para a Administração, o §1º do art. 56 da Lei nº 14.133/2021 expressamente consigna que “a utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto“. Ou seja, quando utilizados os critérios “menor preço” ou “maior desconto”, será possível a opção pelos modos “aberto”, “aberto e fechado” e “fechado e aberto”.

A seu turno, o “modo de disputa fechado”, assim como consagrado nas modalidades da Lei nº 8.666/1993, segue a clássica modelagem de preços selados, com uma única oferta por licitante que se mantém sigilosa até o momento procedimental para sua revelação, não havendo, portanto, oportunidade de redução dinâmica ao longo do procedimento. 

Interessante observar que a NLL, no §2º do art. 56, afasta objetivamente a incidência de fase de lances no caso de “técnica e preço” por vedar, quando adotado tal critério de julgamento, a utilização do modo “aberto”, incluindo suas variações combinadas “aberto e fechado” e “fechado e aberto”. Logo, diante do que consta do §§ 1º e 2º do art. 56, tem-se por admitida a utilização, de forma isolada, do “modo fechado” quando adotado o critério de julgamento “melhor técnica e preço”, “melhor técnica ou conteúdo artístico” e “maior retorno econômico”.

Consoante regramento da Lei nº 14.133/2021, é possível assim resumir a correlação entre os modos de disputa e os critérios de julgamento das propostas:

MODO DE DISPUTA	CRTITÉRIOS DE JULGAMENTO
Aberto (adoção isolada)	Menor preço Maior desconto Maior oferta Maior retorno econômico
Fechado (adoção isolada)	Melhor técnica e preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Maior retorno econômico
Aberto-Fechado (adoção combinada)	Menor preço Maior desconto Maior retorno econômico
Fechado-Aberto (adoção combinada)	Menor preço Maior desconto Maior retorno econômico

Aprofundando a investigação da estrutura normativa acerca dos modos de disputa, é preciso reconhecer a ausência na Lei nº 14.133/2021 de maior detalhamento sobre o fluxo operacional da fase de lances, seja na adoção isolada no modo “aberto”, seja em suas variações combinadas (“aberto e fechado” e “fechado e aberto”). O que há, em verdade, é a definição de “lances intermediários” no § 3º do art. 56[1] e a previsão, no § 4º do art. 56[2] e no art. 57[3], quanto à possibilidade de: a) estabelecimento, no edital, de intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances; b) reabertura da disputa aberta quando “a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento)”.

Sob a égide da Lei nº 10.520/2002, o Poder Executivo Federal, por meio do Decreto nº 10.024/2019, ao regulamentar o pregão eletrônico, estabeleceu, em seus artigos 32 e 33, o delineamento operacional dos modos “aberto” e “aberto e fechado”, tratando-se de importante orientação para a análise das potencialidades da estruturação dos modos de disputa previstos na Lei nº 14.133/2021, em especial diante de licitações do tipo “menor preço” ou “maior desconto”. Já, com o advento da NLL, a matéria passou a ser regulamentada no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional vinculada ao Poder Executivo Federal pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 30 de setembro de 2022, que, em comparação com o citado Decreto nº 10.024/2019, repetiu a mesma conformação dos modos “aberto” (art. 23[4]) e “aberto e fechado” (art. 24[5]), trazendo a regulamentação do modo “fechado e aberto” (art. 25[6]) de forma similar àquela existente para o pregão presencial no então Decreto nº 3.555/2000.

Nesse viés, é fundamental relembrar: de acordo com o art. 6

º, XLI, da NLL, diante da necessidade de contratação de bens ou serviços comuns, obrigatoriamente, deverá ser adotada a modalidade pregão, que, por sua vez, calcada na lógica de disputa pelo menor dispêndio para a Administração, somente admite a utilização dos critérios de julgamento “menor preço” ou “maior desconto”.

Mesmo com o advento da Lei nº 14.133/2021, infere-se que o “pregão” deve continuar a ser a modalidade licitatória mais utilizada em todos os níveis da Administração Pública brasileira. Não obstante tal contexto de prevalência prática da modalidade pregão há mais de duas décadas na Administração Pública brasileira e a possibilidade de “opção” pelo modo de disputa consagrada no Decreto Federal nº 10.024/2019 (vigente desde 28/10/2019), não se observa nas análises especializadas o devido aprofundamento acerca das premissas e critérios para definição do “modo de disputa” mais adequado.

Considerando o advento da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) que, em seu art. 56, estabeleceu uma dinâmica modelagem da fase de lances, com “opções” de escolha de modos de disputa por parte do gestor público, este artigo tem por objetivo empreender a avaliação da eficiência de cada modo de disputa sob a ótica da Análise Econômica do Direito, em especial com os aportes da teoria dos leilões e da teoria dos jogos, conferindo um outro “olhar” a um fenômeno salutar para a Administração Pública hoje protagonizado por uma visão estritamente jurídica[7].

2. Perspectiva jurídico-formal: o momento e a competência para a “escolha” do modo de disputa

A possibilidade de “escolha” do modo de disputa não se trata de uma novidade inaugurada pelo Decreto Federal nº 10.024/2019, haja vista a previsão contida no art. 16 da Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e no art. 52 da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais).

Na mesma linha do que se observa nas Leis nº 12.462/2011 e nº 13.303/2016 e no Decreto Federal nº 10.024/2019, também no art. 56 da NLL não sobressai nenhum comando, premissa ou preferência entre os modos de disputa ou mesmo instituição de critérios atrelados ao objeto da contratação quando da “escolha” pelo agente público competente.

 Entendemos que tal “escolha” não está normativamente vinculada, de modo que, em termos jurídicos, o agente público não se encontra ancorado ou aferrado a nenhuma orientação apriorística. Por conseguinte, observadas as expressas vedações previstas nos §§1º e 2º do dispositivo, há uma presunção jurídica de eficiência e adequação de qualquer um dos modos de disputa instituídos pelo art. 56 da Lei nº 14.133/2021.

A NLL não fixou, de forma pontual, o momento procedimental e nem qual agente público seria competente para estabelecer o modo de disputa a ser adotado no procedimento licitatório, apesar de preconizar, no inciso VIII do art. 18, que a definição do modo de disputa já deve ser contemplada no bojo da fase preparatória da licitação.

De plano, não obstante ser discricionária, a opção pelo modo de disputa deverá ser delineada de forma clara nos instrumentos de planejamento da licitação (estudo preliminar e/ou termo de referência).

Após o apontamento do modo de disputa mais adequado conforme critérios de cada órgão ou entidade promotora da licitação, em atenção ao art. 18, VIII, da NLL, se faz necessária a expressa definição da “opção” no ato convocatório. A formalização da decisão sobre qual a forma de disputa a ser adotada se materializada com a aprovação, por parte da autoridade competente, da minuta de edital.

Conclui-se que, por restar materializada na etapa de planejamento da contratação (antes de publicação do aviso de licitação), a competência e/ou a responsabilidade pela “escolha” do modo de disputa não recai sobre o agente de contratação[8] responsável pela condução da fase externa do certame (art. 8º da NLL), de forma que sua atribuição quanto ao tema restringe-se aos aspetos operacionais, a partir da seleção da “opção” de disputa (conforme preconizado no ato convocatório) no ato do cadastro da licitação no sistema.

Vale salientar que, na hipótese de realização de um mesmo certame com diversos itens autônomos, por se tratar cada item de uma licitação materialmente independente, não haveria, a priori, óbice à adoção de modos de disputa distintos para cada item[9]. Contudo, caso haja o agrupamento, o modo de disputa deverá ser comum a todos os itens que compõem o grupo.

De toda forma, seria inadmissível a previsão de incidência simultânea dos dois modos de disputa para o mesmo “item” ou “grupo”, como uma espécie de “carta na manga” da Administração a ser sacada no ato de abertura da fase de lances.

3. Perspectiva econômica: maximização das ofertas e razoável duração do processo licitatório

3.1. Design do mecanismo de disputa: assimetria de informação, alocação de incentivos e maximização de recompensas

A investigação acerca da adequação da escolha do modo de disputa demanda uma compreensão para além de uma perspectiva jurídico-normativa, considerando que a aferição da adequação do desenho do mecanismo de disputa tem como parâmetro a busca pela eficiência na realização da licitação, compreendida a “eficiência”, em seu sentido econômico, como a maximização do bem-estar social[10].

Em termos diretos, o melhor modo de disputa possível não é aquele que simplesmente tenha o condão de esgotar ao máximo as possibilidades de lances (como uma leitura fácil e opaca poderia sugerir ser o caso do modo “aberto”), mas sim aquela forma de disputa que venha a materializar uma concepção adequada da eficiência do processo licitatório sem descurar das necessidades primárias e secundárias da Administração. Com efeito, o melhor modo de disputa seria aquele que correspondesse a um “mecanismo de concorrência” que conjugasse, em equilíbrio, a “maximação das ofertas” e a “razoável duração do processo licitatório”.

Afinal, não se mostraria eficiente um modelo de disputa que, a despeito de esgotar a possibilidade lances, fosse de execução morosa e complexa para a Administração, demandando um dos recursos mais caros para a atividade administrativa e para a sociedade: o tempo! Logo, ainda que haja um mecanismo ideal para a obtenção do “menor preço”, para aferir a sua eficiência, devem ser, necessariamente, contemplados os custos transacionais para a Administração.

Por conseguinte, na análise dos modos de disputa de que trata o art. 56 da NLL (“aberto”, “fechado” e “aberto e fechado”) é preciso soltar as amarras de uma visão obtusa e estritamente jurídica do princípio da eficiência em matéria de licitações, muitas vezes reduzida à busca indecorosa pelo menor preço nominal. Por tal razão, neste artigo, não nos dedicaremos à infrutífera tarefa de, baseados nos regimes do pregão eletrônico, RDC e nas licitações das estatais, comparar os modos de disputa a partir do cotejamento objetivo das médias de “economia” em determinado período de tempo (diferença entre o preço estimado e o preço adjudicado). Ainda que o universo de análise seja restrito a um mesmo objeto, as variáveis econômicas seriam tantas, que qualquer conclusão peremptória pareceria mero sofisma.

Assim, é preciso pontuar: a análise ora empreendida não tem por finalidade indicar qual seria o “melhor” modo de disputa para se obter o menor dispêndio para a Administração nas licitações. Nosso objetivo, nesse despretensioso artigo, é tão somente refletir acerca do “desenho” dos modos de disputa sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito.

Para tanto, cumpre reputar a licitação como mecanismo pelo qual, a partir de revelação incentivada de informações, se busca o “equilíbrio” entre a busca dos interesses da Administração e a maximização das recompensas objetivas pelos licitantes. Nessa perspectiva, a licitação seria um “jogo” pelo fato de a revelação das informações (tanto por parte do jogador-licitante quanto por parte do jogador-Administração) tender a um equilíbrio entre as estratégias dos players, pois há co-dependência entre as ações dos jogadores.

[…] licitação é um mecanismo de coordenação que de acordo com as informações estabelecidas pelo Governo e pelos licitantes acaba por estabelecer diversos equilibria […] na construção das regras de licitação, muitas vezes estaremos diante de um jogo bayesiano simultâneo, caracterizando um mecanismo de revelação direto.[11]

Extrai-se de tal constatação a importância da chamada “teoria dos jogos” na análise dos mecanismos de concorrência, porquanto lida com a “análise de comportamento estratégico onde os tomadores de decisão interagem, sendo que o resultado de suas ações depende também das ações dos outros”[12].

De acordo com Marcos Nóbrega[13], as licitações no Brasil são “jogos de informação incompleta”, pelos quais se busca o “melhor preço” (tipo ideal), sendo que o “melhor valor” jamais corresponderá ao “valor real de mercado”, mas apenas à informação disponível para a Administração (referencial) agregada à valoração dada pelos concorrentes[14]. Indubitavelmente, como concluiu William Vickrey[15], a assimetria de informação é inerente aos leilões lato sensu. Assim, como não detém o conhecimento seguro acerca do “preço” de determinado objeto, a Administração se vale da licitação como mecanismo “para revelar informação e determinar a melhor proposta com base na informação recebida”[16].

É mister observar que, na qualidade de “comprador”, a Administração tem a assimetria de informação como um problema fundamental, devendo desenvolver os mecanismos de licitação justamente para reduzi-la ou atenuá-la, gerando incentivos eficazes de revelação de informações confiáveis (ou sinceras) por parte dos licitantes. Busca-se, nesse desiderato, evitar a chamada “seleção adversa”, bem estudada por George Akerlof, em seu célebre artigo “The Market for Lemons: quality uncertainty and the market mechanism“[17].

Compreendida a licitação como um “jogo”, mostra-se elementar contemplar os comportamentos estratégicos dos jogadores, a interação entre os tomadores de decisão e a dependência entre as ações dos players.

Afinal, em tal “jogo”, considerando que as pessoas agem a partir de incentivos (maximização de recompensa)[18], há que se apurar, a partir de uma análise de comportamento, a “racionalidade” dos jogadores para ofertarem seus lances para, dessa forma, no “desenho do mecanismo de disputa”, alocar, de forma eficiente, os incentivos para a revelação da informação e, assim, maximizar os interesses da Administração na escolha da proposta mais vantajosa e com menores custos de transação possíveis (“tempo do processo”).

[…] a conduta dos agentes econômicos é racional maximizadora […] A grande implicação desse postulado para a juseconomia é que se os agentes econômicos ponderam custos e benefícios na hora de decidir, então, uma alteração em sua estrutura de incentivos poderá leva-los a adotar uma outra conduta, a realizar outra escolha. Em resumo, pessoas respondem a incentivos.

[…]

Se as pessoas respondem a incentivos, então, do ponto de vista de uma ética consequencialista, as regras de nossa sociedade devem levar em consideração a estrutura de incentivos dos agentes afetados e a possibilidade de que eles mudem de conduta caso essas regras sejam alteradas.[19]

E, especificamente no tocante aos leilões, pontua Marcos Nóbrega:

Os indivíduos não irão repartir informações privadas ou exercer esforços que não possam ser observados se não houver apropriados incentivos. Assim, a ideia correta de eficiência não é a de Pareto, mas sim, aquela de maximização de incentivos.[20]

[Afinal, a] licitação é, em essência, um mecanismo de revelação de informação. Dessa forma, meios de revelar informações confiáveis é ponto fulcral para melhoria da eficiência do sistema.[21] 

Questiona-se, assim, qual a racionalidade de conduta do licitante nas licitações do tipo “menor preço” ou “maior desconto”? Ou melhor: qual a tendência de comportamento nas licitações com lances sequenciais, nas quais os licitantes têm conhecimento gradual da valoração atribuída ao objeto do certame?

Da literatura especializada relacionada à chamada “teoria dos leilões” (auction theory), constata-se um padrão comportamental: os licitantes desejam ofertar um mínimo valor possível que maximize seu lucro a cada rodada![22] Por tal razão, é de uma inocência elementar esperar que o licitante, já na primeira oportunidade, apresente sua melhor proposta.

Nesse contexto, a própria Administração ocupa uma posição de “jogador-desenhista” do jogo, sobressaindo, como estratégia ínsita à disputa nas licitações pelo “menor preço” ou “maior desconto”, a própria divulgação gradual e momentaneamente oportuna de informações acerca da valoração do objeto, não necessariamente a critério do agente de contratação, posto que algumas funcionalidades operacionais são automatizadas e desenhadas pelo responsável pelo desenvolvimento do sistema eletrônico.

Há um elemento estratégico importante para o desenho do mecanismo na Lei nº 14.133/2021: quando adotado o critério de julgamento “menor preço” ou “maior desconto”, sendo obrigatória a adoção isolada do modo de disputa “aberto” ou a combinação “aberto e fechado” ou “fechado e aberto” (art. 56, §1º, da NLL), deve ser assegurada a possibilidade de os licitantes observarem os lances uns dos outros, sendo que, especificamente nos certames eletrônicos, ter-se-ia apenas o conhecimento do “valor do lance”, mas não de sua autoria.

3.2. Análise comparativa dos modos de disputa a partir dos pressupostos da “teoria dos leilões” nas licitações com critério de julgamento “menor preço” e “maior desconto”

A partir dos constructos alhures desenvolvidos e tendo em vista, com a vigência da Lei nº 14.133/2021, a perspectiva de prevalência prática das licitações do tipo “menor preço” e “maior desconto”, para empreender uma análise comparativa entre os modos de disputa, valer-nos-emos da regulamentação promovida pelo Poder Executivo Federal, materializada pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022.

MODO DE DISPUTA	CARACTERÍSTICAS	VANTAGENS	DESVANTAGENS
MODO ABERTO (art. 23)	Licitação do tipo “dinâmica”Jogo de informação incompleta “puro”, com conhecimento sequencial dos preços privados, conforme estratégia do licitante.	Esgotamento das estratégias de maximização dos lucros	Determinação do “melhor preço” baseada na busca da maximização sem o incentivo decorrente da surpresa quanto ao conhecimento das demais ofertas.Por se tratar de jogo de informação incompleta puro fomenta a figura conhecida por “licitante coelho”, além de aumentar o risco da ocorrência de “seleção adversa”.Potencializa a desigualdade de disputa ao permitir estratégia de dilação forçada do tempo de duração da disputa, gerando alijamento, por desinteresse, dos licitantes com menor poder econômico e estrutural. Tal estratégia de uso abusivo do poder econômico pode, ainda, constituir mecanismo de afastamento factual e abusivo do tratamento privilegiado conferido às ME´s/EPP´s por força da Lei Complementar nº 123/2006.Para licitações com múltiplos “itens” e “grupos”, dada a inexistência de um limite temporal de encerramento da disputa, a modelagem poderá representar alto custo transacional para a Administração.
MODO ABERTO E FECHADO (art. 24)	Combinação de uma etapa do tipo “dinâmica” com uma etapa final de lance “selado”Jogo de informação incompleta (etapa aberta) agregado com jogo não cooperativo (etapa fechada).	O fator “surpresa” do lance final e fechado após a liberação gradual dos preços privados na “etapa aberta” potencializa o incentivo à revelação da informação.A “classificação” para a etapa fechada aliada à possibilidade de uma nova rodada da etapa fechada resulta em redução do risco de “seleção adversa”.Viabiliza a composição de preços dos licitantes subsequentes mais próxima da real valoração subjetiva do proponente, posto que não influenciado pelo conhecimento das demais propostas.	A previsão de uma “faixa de corte” para viabilizar a participação na etapa “fechada” pode poderá incentivar a ofertas de lances irreais e inconsistentes na etapa “aberta”[23], favorecendo a prática do chamado “licitante coelho”, além de admitir estratégias de conluio para configuração da disputa na etapa fechada[24].
Etapa aberta: liberação gradual dos preços privados (“calibragem”), com “tempo aleatório” e faixa de classificação para a etapa fechada (incentivo para adoção de uma estratégia dominante correspondente a oferta de preços mais próximos à valoração real do objeto pelo licitante).
Etapa fechada: por envolver um lance final e sigiloso, o licitante tende a seguir sua “estratégia dominante” (seu “melhor preço”), vez que não terá o conhecimento prévio da estratégia dos demais concorrentes. Trata-se, nesse ponto, de um “jogo não cooperativo”, no qual o jogador escolhe suas ações independentemente das estratégias dos demais jogadores.
MODO FECHADO E ABERTO (art. 25)	Combinação de uma etapa inicial de proposta “selada” com uma etapa de lances do tipo “dinâmica”Jogo não cooperativo (apresentação “fechada” de proposta) agregado com posterior jogo de informação incompleta “puro” (etapa de lances do tipo aberta), com conhecimento sequencial dos preços privados, conforme estratégia do licitante.	Em comparação com o modo “aberto”, a grande vantagem do modo “fechado e aberto” seria aliar o mecanismo de incentivo de esgotamento das estratégias de maximização dos lucros dos licitantes (correspondente a etapa aberta de disputa) com a otimização da fase de lances decorrente da aplicação de uma “faixa de corte” (culminando na restrição de abrangência do universo de competidores aptos à etapa aberta) e o incentivo ao início da etapa aberta com ofertas mais próximas das valores subjetivas de cada concorrente, tendo em visa que a aplicação da “faixa de corte” estimularia melhores preços para que o licitante não corra o risco de não ser classificado para os lances.	Considerando que a IN nº 73/2022, para todos os modos de disputa, suprimiu a etapa de “verificação inicial de conformidade” das propostas cadastradas (como previsto no art. 28 do Decreto Federal nº 10.024/2019, vislumbra-se que a abertura “automática” da sessão e da fase de disputa constitui uma desvantagem em potencial para o modo “fechado e aberto”, em especial a etapa “fechada”. Diferentemente do que se observa no pregão presencial (Decreto nº 3.555/2000), em que se viabiliza a análise detida pela Administração das condições mínimas e da ausência de indícios de inexequibilidade da melhor proposta apresentada inicialmente (e que servirá como parâmetro para a verificação da “faixa de corte”), não haverá nas licitações regidas pela IN nº 73/2022 a possibilidade de o Agente de Contratação/Pregoeiro mitigar o risco de afetação indevida do universo de competidores apto à passar para a etapa aberta de disputa em razão de uma eventual oferta de menor preço irreal (seja por negligência ou mesmo de forma intencional). Dessa forma, o desenho da etapa “fechada” do modo “fechado e aberto” na IN nº 73/2022 intensifica os riscos de conluio, da prática de “coelho” e de seleção adversa. Em tal ponto, até mesmo como sugestão, nos parece razoável e factível reestabelecer um procedimento prévio de verificação das propostas (especialmente quanto ao preço) como, até então, era observado no art. 28 do Decreto Federal nº 10.024/2019 e no próprio sistema “Compras.Gov.Br”.Quanto às desvantagens do momento e da dinâmica da etapa de lances, vide coluna correspondente à análise do modo “aberto”.
Etapa inicial fechada: apresentação de propostas “seladas”, previamente cadastradas no sistema. Até então, tem-se um jogo não cooperativo entre os licitantes, porquanto não há conhecimento das ofertas e estratégica dos demais competidores. Assim, objetivando “incentivar” uma maior aproximação entre o preço selado inicial e àquele que corresponderia à avaliação do licitante, o caput do art. 25 da IN nº 73/2022 estabelece uma “faixa de corte” para a etapa aberta de disputa (a melhor proposta e aquelas até 10% superiores).
Etapa aberta: etapa aberta de disputa de lances com a mesma estrutura do “modo aberto” estabelecida no art. 23 da IN nº 73/2022, mas restrita aos licitantes classificados de acordo com a “faixa de corte”.

Diante do quadro apresentado – que, de forma alguma, tem a pretensão de reunir, de forma exaustiva, as vantagens e desvantagens de cada modo de disputa – é possível concluir que, para as licitações do tipo “menor preço” ou “maior desconto”, o modo “aberto e fechado”, ao ser abstratamente comparado ao modo “aberto”, apresenta uma “modelagem” mais eficaz no tocante à revelação incentivada de informações confiáveis por parte dos licitantes, aliada à maximização dos interesses da Administração na escolha da proposta mais vantajosa e com menores custos de transação possíveis.

Afinal, a combinação entre as etapas “aberta” e “fechada” potencializa o incentivo de revelação da melhor valoração subjetiva acerta do objeto por parte dos concorrentes e o fato de haver a delimitação máxima de tempo de duração da disputa (no máximo, 30 minutos) reduz os custos de transação para a Administração[25].

A seu turno, o modo “aberto”, a despeito de possibilitar o esgotamento completo das ofertas, pois a disputa só se encerra quando não mais houver registro de lance (seja de “o lance de menor valor” seja o “lance intermediário”), apresenta desvantagens consideráveis, como o risco de “seleção adversa”, estratégia de desestímulo de participação[26] e abuso de poder econômico[27], práticas colusivas materializadas na figura do “licitante coelho”[28] e, a depender da quantidade de itens em disputa e da premência da necessidade administrativa, um alto custo transacional para a Administração[29]. Em similar intensidade, também de observa a potencialidade de tais riscos na modelagem do modo “fechado e aberto” estabelecida pelo art. 25 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022.

Ainda que se diga que a fixação do intervalo mínimo entre os lances de que trata o art. 57 da NLL[30] e o §1º do art. 22 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022 objetiva justamente coibir ou evitar tais desvantagens, o fato é se trata, a bem da verdade, não de instrumento de alocação de incentivo para revelação de informação confiável por parte do licitante, mas sim de um mecanismo para redução do tempo da disputa, apenas isso. O intervalo mínimo tem a equivocada pretensão de imiscuir-se na estratégia comportamental dos licitantes, porquanto afeta a dinâmica de valoração do objeto. E mais: se utilizado de forma temerária, poderá ocasionar o bloqueio da disputa, além de alijar ofertas viáveis ao longo da fase de lances e, assim, ao forçar uma redução muitas vezes sem aderência à valoração subjetiva do próprio licitante, promover a “maldição do vencedor”.

Ademais, há que se reconhecer que a Administração Pública brasileira, em todos os níveis federativos, é carente de condições de definir, com rigor científico e com lastro em dados empíricos, um adequado intervalo entre os lances. Assim, ou se adota uma postura pragmática de “anular” o intervalo (fixando-se uma diferença mínima de R$ 0,01, por exemplo) ou uma postura de estabelecer um intervalo fora da realidade do mercado e que, ao final, potencializará as desvantagens do “modo aberto”.

Conclusão: problematizações para futuras reflexões

Como visto, este artigo não tem a pretensão de apresentar, em termos abstratos e a priori, uma conclusão quanto ao “melhor” modo de disputa nas licitações do tipo “menor preço” ou “maior desconto”.

Da análise empreendida, surgem problemas e uma constatação: nenhum dos modelos instituídos pela Lei nº 14.133/2021 – e operacionalmente delineados na Instrução Normativa SEGES nº 73/2022 – é o ideal, porquanto apresentam desvantagens. Mas se tratam dos modelos normativamente postos, daí a necessidade de estuda-los à luz da “teoria dos leilões”.

De toda forma, o artigo vale como uma provocação e um alerta de que a perspectiva meramente jurídica é insuficiente para guiar o gestor público no processo de “escolha” do modo de disputa mais adequado tendo em vista a natureza do objeto e as necessidades da Administração.

Os apontamentos positivos e negativos da modelagem dos modos de disputa na Instrução Normativa SEGES nº 73/2022 poderão servir de inspiração e referência no processo de regulamentação da fase de lances – e parametrização dos respectivos sistemas de licitação eletrônica – a ser conduzida pela União, Estados e Municípios.

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Victor Amorim é doutorando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Mestre em Direito Constitucional (IDP). Membro do Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas. Assessor Técnico da Diretoria-Geral do Senado Federal. Professor de pós-graduação do ILB, IDP e IGD. Coordenador do curso de pós-graduação em Licitações e Contratos Administrativos do IGD. Por mais de 13 anos, atuou como Pregoeiro no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (2007-2010) e no Senado Federal (2013-2020). Foi Assessor Técnico da Comissão Especial de Modernização da Lei de Licitações, constituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal nº 19/2013, responsável pela elaboração do PLS nº 559/2013 (2013-2016). Membro da Comissão Permanente de Minutas-Padrão de Editais de Licitação do Senado Federal (desde 2015). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA). Advogado e Consultor Jurídico.

Referências bibliográficas

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[1] “§ 3º Serão considerados intermediários os lances:
I – iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de julgamento de maior lance;
II – iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento”.

[2] “§ 4º Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações”.

[3] “Art. 57. O edital de licitação poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta”.

[4] Art. 23.  No modo de disputa aberto, de que trata o inciso I do caput do art. 22, a etapa de envio de lances durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração desta etapa.
§ 1º A prorrogação automática da etapa de envio de lances, de que trata o caput, será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários.
§ 2º Na hipótese de não haver novos lances na forma estabelecida no caput e no § 1º, a etapa será encerrada automaticamente, e o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22.
§ 3º Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações.
§ 4º Após o reinício previsto no § 3º, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários.
§ 5º Encerrada a etapa de que trata o § 4º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22.

[5] Art. 24.  No modo de disputa aberto e fechado, de que trata o inciso II do caput do art. 22, a etapa de envio de lances terá duração de quinze minutos.
§ 1º Encerrado o prazo previsto no caput, o sistema encaminhará o aviso de fechamento iminente dos lances e, transcorrido o período de até dez minutos, aleatoriamente determinado, a recepção de lances será automaticamente encerrada.
§ 2º Após a etapa de que trata o § 1º, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo ou de maior percentual de desconto e os autores das ofertas subsequentes com valores ou percentuais até dez por cento superiores ou inferiores àquela, conforme o critério adotado, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo.
§ 3º No procedimento de que trata o § 2º, o licitante poderá optar por manter o seu último lance da etapa aberta, ou por ofertar melhor lance.
§ 4º Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições de que trata o § 2º, os autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo de três, poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo, observado o disposto no § 3º.
§ 5º Encerrados os prazos estabelecidos nos §§ 2º e 4º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22. 

[6] Art. 25.  No modo de disputa fechado e aberto, de que trata o inciso III do caput do art. 22, somente serão classificados automaticamente pelo sistema, para a etapa da disputa aberta, na forma disposta no art. 23, com a apresentação de lances, o licitante que apresentou a proposta de menor preço ou maior percentual de desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado.
§ 1º Não havendo pelo menos 3 (três) propostas nas condições definidas no caput, poderão os licitantes que apresentaram as três melhores propostas, consideradas as empatadas, oferecer novos lances sucessivos, na forma disposta no art. 23.
§ 2º Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações.
§ 3º Após o reinício previsto no § 2º, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários, podendo optar por manter o seu último lance.
§ 4º Encerrada a etapa de que trata o § 3º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22.

[7] Para uma crítica acerca da “colonização” da análise das licitações pela ótica jurídica vide NÓBREGA, Marcos; CAMELO, Bradson. O que o prêmio Nobel de Economia de 2020 tem a ensinar a Hely Lopes Meirelles?. Portal Jota, 15 out. 2020. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/premio-nobel-economia-2020-ensinar-hely-lopes-meirelles-15102020>.

[8] Para melhor compreensão acerca da figura do “agente de contratação” na NLL, vide: AMORIM, Victor. Enfim, quem é o “agente de contratação”?. Sollicita, 12/04/2021. Disponível em: <https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=17556&n=enfim,-quem-%C3%A9-o-%E2%80%9Cagente-de-contrata%C3%A7%C3%A3o%E2%80%9D?>.

[9] É preciso registrar que o sistema “Compras.Gov.Br” não está parametrizado de tal forma. Ao ser cadastrada uma nova licitação, ainda que composta de diversos itens autônomos, a Administração somente poderá consignar no sistema um único modo de disputa, que será aplicado para todos os itens que compõem o certame.

[10] “[…] o que está subjacente a esse tipo de raciocínio é que os recursos da sociedade são escassos e podem ser empregados para finalidades diversas (usos concorrentes), mas excludentes, que não necessariamente gerarão o mesmo nível de bem-estar social. Dessa forma, a eficiência alocativa se preocupa com a escolha que gere o maior nível de bem-estar possível. Uma escolha será alocativamente eficiente se não houver qualquer outra alocação dentro da fronteira de possibilidades que gere um bem-estar maior para a sociedade” (GICO JR., Ivo T. Bem-estar social e o conceito de eficiência. SSRN Electronic Journal, out. 2019).

[11] NÓBREGA, Marcos. Direto e Economia da Infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 30.

[12] HILBRECHT, Ronald O. Uma introdução à teoria dos jogos. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia no Brasil. Indaiatuba: Foco, 2019, p. 109.

[13] NÓBREGA, Marcos. Direto e Economia da Infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 31.

[14] Para tanto, vide: NÓBREGA, Marcos; CAMELO, Bradson; TORRES, Ronny Charles L. Pesquisa de preços nas contratações públicas em tempos de pandemia. Disponível em: <https://www.tatianacamarao.com.br/wp-content/uploads/Artigo-COMPLETO-PESQUISA-DE-PREC%CC%A7OS-NAS-CONTRATAC%CC%A7O%CC%83ES-PU%CC%81BLICAS-EM-TEMPOS-DE-PANDEMIA-RC-MN-BC-Final.pdf>: “Via de regra, a pesquisa de preços nas licitações públicas pretende identificar o preço de referência, para determinada contratação. É ilusório imaginar que ela, no mais das vezes, encontrará exatamente o preço transacional ou mesmo o propalado preço justo da contratação. A função dessa pesquisa é apresentar um parâmetro, uma referência necessária à valoração pelo poder público, elemento importante para a definição do preço contratado. Assim, a precificação envolve diversos fatores e a estimativa de custos nas contratações públicas, em regra, indica um parâmetro (preço de referência), uma baliza do valor potencialmente apresentado pelo mercado. Apenas ao final do procedimento de uma licitação ou mesmo de uma contratação direta, podemos falar que alcançamos o preço transacional>: “Via de regra, a pesquisa de preços nas licitações públicas pretende identificar o preço de referência, para determinada contratação. É ilusório imaginar que ela, no mais das vezes, encontrará exatamente o preço transacional ou mesmo o propalado preço justo da contratação. A função dessa pesquisa é apresentar um parâmetro, uma referência necessária à valoração pelo poder público, elemento importante para a definição do preço contratado.  Assim, a precificação envolve diversos fatores e a estimativa de custos nas contratações públicas, em regra, indica um parâmetro (preço de referência), uma baliza do valor potencialmente apresentado pelo mercado. Apenas ao final do procedimento de uma licitação ou mesmo de uma contratação direta, podemos falar que alcançamos o preço transacional“.

[15] VICKREY, William. Counterspeculation, Auctions, and Competitive Sealed Tenders. The Journal of Finance, vol. 16, n. 1, mar./1961, p. 8-37. Disponível em: <https://www.jstor.org/stable/2977633?seq=1>.

[16] NÓBREGA, Marcos. Direto e Economia da Infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 35.

[17] AKERLOF, George. The Market for Lemons: quality uncertainty and the market mechanism. The Quarterly Journal of Economics, vol. 84, ago./1970, p. 488–500. Disponível em: <https://academic.oup.com/qje/article-abstract/84/3/488/1896241?redirectedFrom=fulltext>.

[18] Para tanto, sugere-se a leitura de: NÓBREGA, Marcos. Direto e Economia da Infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 24-34; 42-47; GICO JR., Ivo. Introdução ao Direito e Economia. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia no Brasil. Indaiatuba: Foco, 2019, p. 18-21; 26-28.

[19] GICO JR., Ivo. Introdução ao Direito e Economia. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia no Brasil. Indaiatuba: Foco, 2019, p. 19 e 21.

[20] NÓBREGA, Marcos. Direto e Economia da Infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 26.

[21] NÓBREGA, Marcos. Direto e Economia da Infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 47.

[22] Para tanto, vide os estudos de Alvin Roth e Lloyd Shapley mencionado em NÓBREGA, Marcos. Direto e Economia da Infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 42-43.

[23] Daí a relevância de o Agente de Contratação/Pregoeiro valer-se da prerrogativa de excluir os lances manifestamente inexequíveis, conforme previsto no §4º do art. 21 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022.

[24] O que é mitigado pelo sigilo de autoria das propostas e dos lances.

[25] Em igual sentido, é a conclusão de ALBANO, DIMITRI, PACINI e SPAGNOLO acerca dos “leilões em duas etapas”: “When both winner’s curse and time length are strong concerns, the buyer may favour the two-stage sealed bid tendering format” (ALBANO; G. L.; DIMITRI, N.; PACINI, R.; SPAGNOLO, G. Information and competitive tendering. In: DIMITRI, N.; PIGA, G.; SPAGNOLO, G. Handbook of Procurement. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 166).

[26] De acordo com ALBANO, DIMITRI, PACINI e SPAGNOLO, “long-lasting auctions may be psychologically exhausting for participants, even when they are experienced and skilful”. Ademais, “should a dynamic auction be too long such costs would increase as well as the costs of personnel specifically dedicated by the participants to the auction. This last point could make the auction too costly for some bidders, who may choose not to participate” (ALBANO; G. L.; DIMITRI, N.; PACINI, R.; SPAGNOLO, G. Information and competitive tendering. In: DIMITRI, N.; PIGA, G.; SPAGNOLO, G. Handbook of Procurement. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 158-159).

[27] O fato de não haver delimitação de tempo de duração da disputa no “modo aberto” e diante da possibilidade de prorrogação automática da fase de lances pelo simples registro de “lance intermediário” (art. 32, §1º, Decreto Federal nº 10.024/2019), pode incentivar um comportamento por parte das licitantes com melhor estrutura operacional (humana e tecnológica) no sentido de retardar ao máximo o tempo de encerramento da disputa e, assim, após longo tempo, promover o desinteresse por parte de concorrente que não tenha condições de se dedicar ao acompanhamento integral da fase de lances. Assim, o licitante menos estruturado, ao ter sua melhor oferta coberta pelo licitante procrastinador, certamente perderá a oportunidade de agir diante do novo comportamento de seu concorrente. A estratégia de procrastinação poderá ser operacionalizada a partir do registro oportuno de “lance intermediário” que, para provocar a prorrogação do tempo de disputa, não necessariamente precisa representar o melhor valor do certame, sendo que tal registro poderá, inclusive, ser automatizado pelo uso do “robô”, ou mesmo realizado por um funcionário da licitante exclusivamente dedicado a tal propósito. Nesse sentido, sobre os “leilões dinâmicos”, acrescentam ALBANO, DIMITRI, PACINI e SPAGNOLO: “However, the auction can turn out to be too long, simply because the last two active bidders may decide to slow down the pace at which the auction evolves by submitting at each round bids just below the validity threshold. Moreover, if participation is costly, inexperienced and poorly informed bidders may be deterred from entering if they believe that more experienced and better informed ones will sooner or later outbid them” (ALBANO; G. L.; DIMITRI, N.; PACINI, R.; SPAGNOLO, G. Information and competitive tendering. In: DIMITRI, N.; PIGA, G.; SPAGNOLO, G. Handbook of Procurement. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 160-161).

[28] Para tanto, vide ALBANO; G. L.; DIMITRI, N.; PACINI, R.; SPAGNOLO, G. Information and competitive tendering. In: DIMITRI, N.; PIGA, G.; SPAGNOLO, G. Handbook of Procurement. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 158: “Collusion can be sustained more easily in a dynamic auction for a single contract rather than in a sealed bid tendering since members of a bidding ring may punish immediately a defecting bidder. In the case of multiple contracts, bidders may also use bids as communication devices. In general, the longer a dynamic auction the easier coordination among bidders since they have a higher number of opportunities (e.g. in the various rounds) of agreeing on the allocation of contracts”.

[29] Vide, nesse sentido, ALBANO; G. L.; DIMITRI, N.; PACINI, R.; SPAGNOLO, G. Information and competitive tendering. In: DIMITRI, N.; PIGA, G.; SPAGNOLO, G. Handbook of Procurement. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 158: “Long-lasting auctions, however, may substantially increase organizational costs for running the bidding process and wages/fees of the specialized personnel working on behalf of suppliers. If the buyer organizes a high number of auctions per year, it may be unfeasible to have many auctions running for a very long time at the same time. These considerations apply to standard dynamic formats as well as to online dynamic auctions. The latter have become increasingly more widespread, since in many instances they have proved to be a flexible and powerful way to conduct procurement activity”.

[30] Conforme dispõe o § 1º do art. 22 da Instrução Normativa SEGES nº 73/2022, caso sejam adotados os modos “aberto” e “fechado e aberto” será obrigatória a fixação de intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances.