Contrato Administrativo: cabimento de revisão/reequilíbrio contratual a qualquer tempo. Entendimento da AGU e do TCU

I. MANUTENÇÃO DO EQUILIBRIO ECONOMICO FINANCEIRO ORIGINAL DO AJUSTE, PRIMADO LEGAL E CONSTITUCIONAL.

A manutenção do equilíbrio econômico financeiro (equação econômico-financeira original do contrato) nas relações contratuais entre particulares e a Administração Pública é garantia consagrada no ordenamento jurídico brasileiro e na própria Constituição da República e tem como principal objetivo manter a relação de igualdade entre as obrigações assumidas no momento do ajuste pelo contratante e a compensação financeira que lhe caberá.

A Carta Republicana garante aos particulares a manutenção das condições efetivas da proposta apresentada durante a licitação – artigo 37, inciso XXI:

‘’Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos)

Ao prever que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta, o legislador constitucional engloba a noção de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro na medida em que as condições de pagamento ao particular deverão ser respeitadas segundo as condições reais e concretas contidas na proposta.

Este é o entendimento remanso do Tribunal de Contas da União:

‘’Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço.’’

Regulamentando o dispositivo constitucional supra, a Lei 8.666/1993 – que regulamenta as licitações e os contratos – igualmente garante o equilíbrio econômico financeiro em diversos dispositivos legais, quais sejam: artigo 57, §1º – garantia de equilíbrio econômico financeiro nos casos de prorrogação de contrato; artigo 58, §§ 1º e 2º – modificação unilateral de contrato pela Administração, assim como a alínea d, inciso II, artigo 65, e §§ 5º e 6º, nos quais nos deteremos com maior dedicação.

Cabe ressaltar que o §1º do artigo 57 da lei geral de licitações, assegura que as cláusulas econômicas somente podem ser alteradas com a anuência do contratado.

A recomposição econômico-financeira (que é o gênero) poderá se dar através de 3 (três) espécies de institutos: revisão, reajuste e repactuação.

II. INSTITUTOS DE REEQUILIBRIO CONTRATUAL

A seguir uma análise rápida pra entendimento dos institutos.

Ocorrerá reajuste quando houver a atualização do valor inicial avençado, em face de alterações no mercado econômico que repercutem nos valores contratados, ou seja, é a atualização do valor do contrato pela variação dos custos de produção ou dos preços dos insumos. A possibilidade de reajuste e os critérios de incidência deverão estar expressos no edital e no contrato, consoante determina o inciso XI do artigo 40 e o inciso III do artigo 55, ambos da Lei Geral de Licitações. A chamada ‘Lei do Plano Real – Lei 10.192/2001’ determina que o reajuste ocorrerá anualmente, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento.

II.1 DA REVISÃO CONTRATUAL

A revisão encontra fulcro no artigo 65 da mesma lei, alínea “d” do inciso II e §§ 5º e 6º:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(…)

II – por acordo das partes:

(…)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

(…)

§5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.’’ (negritos de ora)

A revisão contratual é, portanto, o meio de recompor o equilíbrio econômico-financeiro quando se está diante de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis que venham a retardar ou impedir a execução do ajustado. Em casos de força maior, casos fortuitos ou fatos do príncipe, ocorridos após devem ter ocorrido após a apresentação da proposta a caracterizar álea econômica extraordinária ou extracontratual.

A revisão de preços – a salvaguardar a equação econômico-financeira do contrato – também se impõe quando a administração provocar aumento ou diminuição dos encargos do contratado no uso de sua faculdade de alterar unilateralmente o contrato – artigo 65, inciso I, Lei 8.666/1993.

Tal hipótese não ocorre na sistemática da lei das estatais visto que nesta as cláusulas exorbitantes são vedadas.

Em resumo, a revisão exige a comprovação de um fato superveniente e extraordinário ou de consequências incalculáveis, de modo que o seu cabimento somente se opera em circunstâncias dessa natureza.

Importante destacar que a revisão de valores independe de previsão no edital e no contrato e ainda que, uma vez constatada uma das hipóteses acima elencadas, não há que se falar em discricionariedade da Administração, impondo-se a recomposição financeira. Trata-se de mandamento e garantia constitucional. Mas, o claim deve ser analisado pela estatal e setores responsáveis de forma prévia ao pagamento pretendido a título de claim ou ‘revisão contratual.

Eis entendimento do Tribunal de Contas da União no mesmo sentido:

‘’(….)Revisão de preços (ou reequilíbrio ou recomposição) é o instituto previsto no Inciso II, item “d”, §§ 5º e 6º, todos do art. 65 da Lei n. 8.666/93. Tem por objeto o restabelecimento da relação entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração pactuados inicialmente, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis bem como nos casos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou fato da Administração.

10.4. O direito à revisão independe de previsão em edital ou contrato ou de transcurso de prazos. As alterações de preços estão autorizadas sempre que ocorrerem fatos imprevisíveis que desequilibrem significativamente as condições originalmente pactuadas e devem retratar a variação efetiva dos custos de produção. (destaques nossos)

III. ENTENDIMENTO DA AGU

A Advocacia Geral da união tem Orientação Normativa que igualmente determina que o reequilíbrio econômico financeiro deverá se dar independente de previsão editalícia:

‘’O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA “D” DO INC. II DO ART. 65, DA LEI No 8.666, DE 1993. INDEXAÇÃO: REEQUIÍLIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. REQUERIMENTO. CONCESSÃO. PREVISÃO. CONTRATO.’’ (negritos de ora)

DA REPACTUAÇÃO

A repactuação (em sentido estrito) tem previsão legal no DECRETO Nº 9.507/2018 que ‘’Dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.’’

‘’Art. 12. Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que:

I – seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e

II – seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.’’ (negritos de ora)

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Célio Leite – Advogado da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – Chesf/Eletrobrás, pós graduado em Direito Público e Consultor em Direito Administrativo e Empresarial.