Licitação com orçamento superestimado

Acórdão 7.074/20 – Primeira Câmara do TCU

Relator: Ministro Benjamin Zymler.

Data da Sessão: 30/06/20.

Sumário:

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. TERMO DE COMPROMISSO PARA EXECUÇÃO DE SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA. SUPERFATURAMENTO POR SOBREPREÇO. CITAÇÃO. ARGUMENTOS APRESENTADOS INSUFICIENTES PARA ELIDIR A OCORRÊNCIA DA IRREGULARIDADE. INCLUSÃO DE CUSTOS DE TRANSPORTE E MOBILIZAÇÃO, EM BENEFÍCIO DOS RESPONSÁVEIS, NO VALOR DO DÉBITO PELO QUAL FORAM CITADOS. VIOLAÇÃO DO DEVER DE CUIDADO. DESCUMPRIMENTO DAS NORMAS DE REGÊNCIA DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS. GRAVE NEGLIGÊNCIA. CONTAS IRREGULARES, COM IMPUTAÇÃO DO DÉBITO E DA MULTA.

(…)

Voto:

(…)

Como visto, a empresa contratada pugnou pela sua exclusão do polo passivo do processo invocando, em apertada síntese, que a irregularidade foi praticada pela administração contratante, que supostamente deixou de seguir as normas de regência quando da fixação do orçamento da obra. Em outra perspectiva, aduziu que não cometeu nenhum ato ilícito, na medida em que ofereceu proposta de acordo com o orçamento estimativo e o edital do certame.

Com relação ao assunto, destaco, inicialmente, que essa tese não é inédita, tendo sido manejada e rebatida em diversos precedentes desta Casa e, ainda, pelo STF. Sob essa premissa, as considerações expostas a seguir estão em linha com o decidido nos Acórdãos 27/2018-Plenário, 1.304/2017-Plenário, 2.262/2015-Plenário e 454/2015-Plenário.

Sobre a linha de defesa adotada, ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, ou seja, tenha havido falha do órgão contratante na formação da planilha orçamentária do certame, compreendo que a sociedade (…)Ltda. tinha a possibilidade e o dever de oferecer proposta de acordo com os preços de mercado e as normas de regência de contratações públicas.

Como prescreve a jurisprudência desta Corte de Contas, suportada nas decisões elencadas no item 57 supra, as empresas não devem tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo que disciplina as licitações e contratos administrativos se aplica tanto para o Poder Público quanto para os eventuais interessados. Em minha visão, todo aquele que acode a um chamamento público adere ao conjunto de regras que disciplinam as contratações públicas, estando sujeito à disciplina ali imposta.

Ademais, não se pode olvidar que o contrato administrativo é espécie do gênero contrato, no qual a vontade do contratado também é relevante para a formação do vínculo. Apesar de ele se submeter à potestade do Estado no que concerne às cláusulas e às disposições formais do ajuste – a minuta do contrato é parte do edital -, a vontade do contratado se faz plena na decisão de participar da licitação e de oferecer uma proposta. Tais manifestações integram o espaço de autonomia privada dos licitantes e são aptas a lhe gerar consequência jurídicas, caso haja o cometimento de irregularidades.

Por essa razão, não prosperam as assertivas da defendente de que a omissão da (…), do município e dos seus agentes em verificar a adequação dos preços não gera qualquer responsabilidade à empresa contratada e de que ela não contribuiu para a ocorrência do alegado sobrepreço.

Considerando que a sociedade empresária deixou de seguir os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, in casu, o Sinapi, como impunha o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 115 da Lei 11.514/2007 (LDO/2008), compreendo que ela atuou com culpa concorrente com os agentes públicos do município e fez parte do nexo causal do dano ao erário.

A propósito do assunto, também não socorrem a responsável as alegações de que o edital foi omisso quanto à necessidade de os licitantes ofertarem preços compatíveis com o Sinapi e de que ela não tinha conhecimento dessa obrigação.

(sem grifos no original).