Licitações impossíveis e contratos informais
A busca por um mínimo de formalização nas contratações públicas é uma tendência natural para o modelo de Administração Pública que existe no Brasil, amiúde legalista e ainda fincada nos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
É apropriado que não haja uma completa fuga por parte de qualquer gestor em relação a esses dois princípios, máxime quando o arquétipo das mais diversas normatizações burocráticas indica no mesmo sentido, declinando qualquer interesse particular que possa ser sobreposto ao interesse público (primário).
Porém, esse mundo do “dever ser” nem sempre encontra respaldo no pragmatismo que ecoa do cotidiano da máquina administrativa, nomeadamente quando maiores são os desafios — seja de recursos, seja de material humano — que possam ser encontrados. Logo, nem sempre o atendimento às rígidas normas é suficiente para efetivar a máxima eficiência que também se espera do gestor.
Leia-se como rígidas normas até mesmo aquelas que são vocacionadas a possibilitar a contratação direta, independentemente de serem dispensáveis ou inexigíveis. Isso porque, para tais casos, é imprescindível haver o seguimento de um mínimo processo de contratação, embora, teoricamente, mais flexível.
Ocorre que uma maior flexibilidade — ou menor rigidez — nem sempre satisfaz as necessidades reais de uma Administração Pública, que, pelas mais variadas razões, agoniza.
Calamidade
Em situações de extremada calamidade pública, o legislador — não raras vezes, por meio de medidas oriundas do próprio Executivo (Medidas Provisórias) — dá sinal de que é viável fazer mais, ou melhor, de que é possível avançar sem se ater a todos os rigores que a legislação impõe, a despeito de mais maleável.
De tal modo, por menos burocrática — e tendente à maior celeridade — que seja a formatação da contratação direta prevista no artigo 72 e seguintes, da Lei nº 14.133/2021, há reais situações em que licitar é impraticável. Tratam-se, portanto, das ditas licitações impossíveis.
Paira algum obstáculo em diagnosticar a impossibilidade de realizar uma licitação? Absolutamente não, tanto que, em não raras vezes, normas editadas em situações de calamidade e emergência públicas oportunizam arremedos de quase contratos, simplesmente por decorrência do fato de que, licitando, não ser possível a efetiva contratação.
As licitações impossíveis vão além de uma dispensa ou inexigibilidade, as quais, em simples comparação com aquelas, são passíveis de serem realizadas, ou seja, têm o potencial de ao menos serem precedidas (as contratações) de um prévio processo simplificado, obediente à forma que a própria Lei nº 14.133/2021 preconiza em seu texto, designadamente no artigo 72.
Quando em cotejo ao usual processo de contratação pública, com pujante competitividade, concorrência ampla e precedido de todos os estudos, planejamentos, prévias e infindáveis burocracias estampadas nas mais diversas normas, há um olhar preconceituoso sobre as contratações diretas.
Essa visão pedantesca caminha sempre no sentido de maximizar o dano à míngua da ausência do amplo processo prévio que antecede a formação do contrato. Tudo leva a indicar, sobretudo para os órgãos de controle, que, tanto maior seja o conjunto de normas, maior a transparência. Melhor dito, quanto mais detalhado (e lento) o processo, maior sua higidez e mais lídima sua integridade.
A antepaixão pela contratação direta já é, por si só, decisiva para aclarar o desgosto de quem controla quando não se depara com a vestimenta — tirada de vários cabides — das mais diversas normas.
Sucede que, nas licitações impossíveis, em que contratar é uma necessidade, independentemente de uma prévia vontade do legislador quanto a um maior ou menor séquito de normas, o que importa é efetivar a entrega do objeto, sedimentando o pragmatismo um tanto enaltecido pelo consequencialismo, previsto, prioritariamente, nas alterações alcançadas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb).
De tal modo, seguindo a linha enaltecida pelos princípios que regem as licitações (parte final do artigo 5º da Lei nº 14.133/2021), e considerando os efeitos práticos da decisão, contratar, a despeito de tal contratação ser verbal (digo, não excessivamente formal), é bem mais importante do que não obter a entrega do objeto.
Assim que é imponderável abalizar que as licitações impossíveis não são tergiversações de um ou outro gestor não íntegro, improbo mesmo, mas decorrências de realidades diversas, as quais, sempre com mais frequência, são impostas.
Ao contrário de textos de lei, sobre os quais há previsões, debates e uma redação final, severas calamidades e emergências são impassíveis de antevisões, razão pela qual, por pura lógica, licitações impossíveis são o único socorro.
Guilherme Carvalho é doutor em Direito Administrativo, mestre em Direito e políticas públicas, ex-procurador do estado do Amapá, bacharel em administração e sócio fundador do escritório Guilherme Carvalho & Advogados Associados e presidente da Associação Brasileira de Direito Administrativo e Econômico (Abradade).
Fique pode dentro de todas as nossas soluções sobre a Nova Lei: conheça nossos próximos cursos
Aproveite para conhecer nossas redes sociais:
Instagram: @Inovecapacitacao e LinkedIn: Inove Soluções em Capacitação.
Mais informações, fale conosco:
Av. Cel. Francisco H. dos Santos, 2627 – Hauer, Curitiba – PR.
(41) 3618-9954 | (41) 99501-0180
Atendimento das 8:30 às 17:30 (dias úteis).